沒事看判決，可以增加判斷法律題型之法感
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<媽媽嘴案的僱用人責任>
[6月16日更正]，#本案尚未確定，媽媽嘴的民事賠償有兩件：高院103上600(士院102訴1479)、103重上406(102重訴509)，新聞報導判決確定的是前者張翠萍之母(呂炳宏三人和謝依涵連帶賠償368萬確定)，本文整理的是後者陳進福之子女(媽媽嘴公司和謝依涵連帶賠償各315萬，共約631萬，從最高法院主文查詢可以發現是「廢棄發回」高院，尚未確定)。
因此，心智圖中最下方的最高法院分支，記載的「維持高院判決、判決尚未上傳」是錯誤資訊，還請原諒，感謝網友YH Lin指正。
媽媽嘴命案死者陳進福的兩位繼承人在士林地院對謝依涵、呂炳宏等三位股東提起損害賠償訴訟，經士院102年度重訴字第509號判決駁回呂炳宏等三人連帶賠償。當繼承人提起上訴後，追加了媽媽嘴企業有限公司，高院103年度重上字第406號判決媽媽嘴公司應該連帶賠償。兩個法院做出截然不同的判決，他們的理由有什麼不同呢？
#士林地院的理由
就呂炳宏等三位股東部分，士林地院認為：
(一)#殺人和職務無關，#也不是利用職務的行為：
1.謝依涵是在咖啡店裡，使用藥物迷昏陳進福，固然是利用職務上機會的行為，但此時謝依涵還沒有殺害陳進福。
2.謝依涵是在淡水河旁紅樹林裡，以水果刀殺人，此時並不是在執行店長職務，也不是利用職務的機會。
(二)依照謝依涵的殺人計畫，#縱加以相當注意，#仍然不免發生：
1.民法第188條的僱用人責任是因為僱用人應該可以預見職務執行過程中所伴隨的可能損害危險，可以事先防範，計算可能的損害，內化在經營成本中。如果不是一般僱用人可以預見的情況，自然無法透過選任、監督、管理措施來防止發生。
2.計畫殺人，是極少數的犯罪事件，很難期待一般僱用人可以預見。而且，既然是計畫殺人，謝依涵自然會想方設法避人耳目，很難期待可以透過選任、監督等方式事先防範。而呂炳宏三人對店內飲品的提供，只能從進料、製作過程、衛生行為來一般性監督，沒有辦法對每杯飲料，也無法監視員工的一舉一動。而且，謝依涵把人帶到隱密處殺害，更超出了呂炳宏三人的監督範圍。
3.因此，應該認為這裡屬於民法第188條第1項但書規定，縱然施以相當注意，也不免發生。
#高等法院的理由
高等法院認為僱用謝依涵的是媽媽嘴公司 ，而且：
(一)#利用職務上的機會所為
1.高院引用最高法院90年度台上字第1991號判決，認為：所謂「執行職務」，是以行為外觀來看，是否執行職務，不問僱用人和受僱人的意思是怎樣。只要「客觀」足以認定謝依涵是在執行職務，就其濫用職務行為、怠於執行職務或利用職務上機會，以及和執行職務的時間或處所有密切關係，就應該包括在內[註1]。
2.謝依涵是在咖啡店裡，把安眠藥摻入陳進福的咖啡中，讓陳進福喝下。媽媽嘴公司雖然認為，殺害地點是在紅樹林內，當時謝依涵不是在執行店長職務。但是，謝依涵是利用為陳進福夫婦準備飲料的機會下藥，再把他們扶到河邊殺害，在咖啡廳下藥是殺人犯罪行為的一部份。
3.咖啡廳是謝依涵執行職務的地點、為顧客準備飲品是謝依涵執行職務的範圍，顧客前往咖啡廳消費，是相信在安全無虞的環境消費。在客觀上，謝依涵下藥的行為外觀具有執行職務的形式，依照下述最高法院的判決意旨，可以認為是在執行職務或與執行職務有關：
「利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為， 其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。」
(二)#媽媽嘴公司未盡監督的相當注意
1.就舉證責任而言，應該由媽媽嘴公司就相當注意負舉證責任。媽媽嘴公司雖然提出「員工教育訓練手冊」，但並沒有和顧客消費者所安全的注意事項。提出的月例會開會紀錄，沒有具體內容，無法作為有利證據。班表無法推論媽媽嘴公司就監督員工職務的執行有相當注意。
2.媽媽嘴公司經營咖啡店，除了提供衛生的飲食外，還有提供安全用餐環境的責任。
(1)店員郭小姐證稱：「當時已經發現死者夫婦外表神情昏沈，臉色難看，有異於平常消費情形，但因為急著打掃，因此沒有理會。」
(2)高院認為，媽媽嘴公司對顧客在店內發生的狀況、身體不適如何處理，並沒有通報及處理流程，也沒有對店長謝依涵和其他員工，是否即時、妥適送醫處理顧客突發的身體狀況，以及店內值勤不能沒有理由任意離開等，建立監督機制。
(3)導致店員雖然有發現、無理會，錯失避免不幸的機會。如果當時媽媽嘴公司即時對陳進福夫婦伸出援手，可能避免不幸的發生。
3.媽媽嘴公司並沒有對謝依涵做平時考核資料，更加可以證明媽媽嘴公司平日並沒有對謝依涵執行職務的行為有相當監督。
4.謝依涵外出殺人耗時30分鐘，因為媽媽嘴公司沒有管理機制，所以身為店長的謝依涵並不需要跟當天在店內的呂炳宏報備，而可以從容的將陳進福攙扶出去殺害。
[註1]最高法院90年度台上字第1991號判決：民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人 與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職 務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行 職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為 濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與 執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內。
#最高法院？
案件經上訴最高法院後，尚未宣判。
https://casebf.com/2017/06/16/媽媽嘴案的僱用人責任/
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