【大法官釋字789號─性侵案件能否採用警詢筆錄當證據？】
📌#大法官釋字789號解釋對我來說看不出有何刑事法學上的意義，或許本屆大法官刑事 法出身的學者較少，本人謹提出相關見解供參。
📌性侵害犯罪最重要的證人是被害人本人。當被害人缺席審判，而大法官認為被害人在警詢中所作的筆錄例外可以作為認定被告不利的證據沒關係，因為可以透過「強化被告對其他證人之對質、詰問權」，來平衡被告防禦權損失？說真的，沒有多大的差異性，而且太牽強了。
👇🏻理由如下：
🔸性侵害犯罪最重要的是被害人本人，警方的詢問筆錄記載經常令人不敢恭維， 甚至可說是粒粒落落、草草了事，如果說這個筆錄可以定他人的罪，那當初檢肅流氓條例的秘密證人制度，也不會被宣告違憲。基本上，用被害人#警詢筆錄來定罪，是非常危險的，被害人警詢筆錄也是很容易被控制的。
🔸由於性侵害都是在非常隱密的時空背景下發生（門關起來的事情沒人知道），因此現場並無其他證人，所以大法官所說的「其他證人」，幾乎百分之百都是轉述被害人證詞之傳聞供述之「累積證據」（例如被害人在第一時間點向其哭訴），本質上仍係依被害人之陳述而來，在被害人證述有所瑕疵的情形下，此類的其他證人所形成的累積證據，不具補強證據之適格，並不能用（例如被害人有心栽贓被告，或不敢對家人或朋友承認是合意性交，在第一時間點當然可以假裝哭訴給朋友聽、或是故意說想要自殺想不開）。但是，被害人證述有沒有瑕疵，依大法官的解釋文認為直接用警詢筆錄就可以，被害人不用上法庭接受交互詰問， 那請問被告除了喊冤之外，如何在沒有對質詰問的情況下，發現被害人警詢筆錄的瑕疵，進而用在強化對其他證人對質、詰問上？沒有#對質詰問，如何保障被告的防禦權？此種說法根本自欺欺人、痴人說夢。
📌相較於這則無用的解釋文，最高法院法官的見解，反而更貼近真實（最高法院104年度台上字第1066號、105年度台上字第1331號、95年度台上字第6017號判決參照），謹擇要摘錄如下：
🔹性交行為，絕大部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願， 一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話，何況本罪刑責實重，辯方自然極力爭議。…….
🔹一般而言，在典型的陌生人#性侵害案件，相對單純、容易解決；然於熟人 （尤其是婚配、前夫、同居人、外遇情人、男友）被訴性侵害事件（學理上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考量諸多背景、問題，…..。遇此情形，審理事實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。否則，難謂無判決理由不備之違失，足以構成撤銷之原因。…….
🔹告訴人所為指述，雖非不能供為認定被告犯罪之依據，但其控訴，乃係以使被告遭受追訴、處罰作為目的，是憑信性較諸一般無何關係之第三人為低，自應詳加查證、究明真相，……..
💎訴訟經驗
只能說，時代不一樣了，現在的被害人已經不若當年那麼簡單、單純、天真，現在真的要用被害人警詢筆錄來定被告的罪，還是應該要謹慎認定為是。況且，熟人性侵跟陌生人性侵，是非常大的兩個不同情況，大法官竟然沒有嘗試去做區分處理，這反而是令我比較失望的地方。
#法律救生員X鄭深元律師
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