📌【刑事法實務選編】 #月旦法學教室 第227期(2021.9)
本期實務選編共選錄8則判決。實體法部分有放火罪之性質以及犯罪客體之界定;正當防衛之概念闡釋與自保之內涵;強制罪之成立與否必須審查手段目的之可非難性案例;運輸毒品之既遂、未遂認定問題。
程序法類部分,有受搜索人於執行前受提示之權利是否能予以限制;漏未於搜索、扣押筆錄記載特定事由是否影響搜索、扣押取得證據資料之證據能力;第一審判決有罪但未宣告沒收犯罪所得,二審判決有罪並宣告沒收,被告得否上訴第三審之討論;針對無被害人犯罪之控制下交付偵查手段闡釋。
📌本期選錄裁判爭點
✏放火罪之性質以及犯罪客體之界定。
✏正當防衛之概念闡釋與自保之內涵。
✏強制罪之成立與否必須審查手段目的之可非難性。
✏運輸毒品之既遂、未遂認定。
✏受搜索人於執行前受提示之權利是否能予以限制。
✏漏未於搜索、扣押筆錄記載特定事由是否影響搜索、扣押取得證據資料之證據能力。
✏第一審判決有罪但未宣告沒收犯罪所得,二審判決有罪並宣告沒收,被告得否上訴第三審。
✏針對無被害人犯罪之控制下交付偵查手段闡釋。
完整內容:#月旦法學教室 第227期(2021.9),刑事法實務選編
📕本期目錄:http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2810
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被告 筆錄 證據能力 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最佳解答
#周易的刑訴整理:EP1
大家好,我是周易老師。老師接下來不定期會整理刑事訴訟法的考試重點,內容是參酌重要的實務與學說見解彙整而成,希望能為同學們之後的考試盡一份心力!
今天是第一集,我們來看「質問權保障內涵——與實務見解之對照」:
一、實務對於質問權內涵的整體論述
【最高法院105年度台上字第412號刑事判決】(重要!重要!林鈺雄老師稱是「集大成」的判決,完全採納學說的要求~~)
1、被告之 #對質詰問權,乃憲法所保障之基本訴訟權,刑事被告於整個程序中,至少固應有一次 #面對面、#全方位 對不利證人質疑及發問之 #適當機會,然對質詰問權所保障者,乃 #權利得以行使之適當機會,而 #非現實上之行使,倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會,被告明示放棄不行使之,其權利自未受剝奪,自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪,而資為上訴第三審理由之餘地。
2、查證人吳憲人、洪教淳於民國一0三年八月五日第一審審判期日到庭經檢察官及其他共同被告詰問,上訴人則因另案在監未提解到庭而未克對質詰問。惟上訴人業於其後之八月十九日審判期日踐行對吳憲人之對質詰問程序,復於一0四年四月十三日原審之審判期日再次詰問之,是其對證人吳憲人之不利證詞業已充分、全面地行使對質詰問權;另上訴人於原審雖曾一度聲請傳喚洪教淳,然於一0四年五月十八日之審判期日亦明確表示「捨棄傳喚」,有各該筆錄在卷可徵(見第一審卷五第四至三七頁、第一四二至一四九頁、原審卷一第一八0至二0八頁、卷二第三0頁)。原審既已充分賦予上訴人對洪教淳行使對質詰問權之機會,上訴人自行捨棄不行使,自無違法可指。
(編按:標號為筆者所加)
【最高法院106年度台上字第867號刑事判決】
被告之對質詰問權固應予保障,然對質詰問權所保障者,乃 #權利得以行使之適當機會,而 #非現實上之行使。倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會,被告明示放棄不行使之,其權利自未受剝奪,自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪,而資為上訴第三審理由之餘地。
二、質問權內涵於實務上之例證
(一)適當機會
【最高法院94年度台上字第4302號刑事判決】
1、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定:「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。」然其施行法第七條之三規定:「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前,已繫屬於各級法院之案件,其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響。」故被告以外之人於前開法條施行前在審判外之陳述,#如已給被告對質詰問之機會,#或該陳述人曾於審判中到場與被告面對面並具結陳述,#使被告有與之對質或詰問其先前與審判中陳述之瑕疵的機會,#被告之對質詰問權既已行使或可行使而不行使,#即不能謂其對質詰問權被剝奪而否定該審判外陳述之證據能力。
2、卷查本件證人鄭理想在嘉義市調查站之陳述,係於前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項施行前之九十年六月十五日所為,而第一審亦曾於九十一年六月十九日傳喚該證人到庭,與上訴人面對面具結陳述,並詢問上訴人對其陳述之意見,使上訴人之對質詰問權有行使之機會,則上訴人或其辯護人既得與鄭理想對質或詰問其在嘉義市調查站與第一審審判中陳述之瑕疵,縱未行使,依前開說明,仍不能否定鄭理想在嘉義市調查站之陳述之證據能力;原判決採用該項陳述作為判決基礎,而未對上訴人之辯護人主張該項陳述無證據能力一節,予以指駁,縱有瑕疵,然此僅屬訴訟程序違法,對原判決結果顯無影響,自不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨(一),顯非適法之第三審上訴理由。
(編按:標號為筆者所加)
(二)面對面提問
【最高法院94年度台上字第349號刑事判決】
1、刑事被告之對質、詰問權,係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權(司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照),為確保刑事被告此二項權利,九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法,除保留被告此二項權利外,另設立交互詰問制度,並採用傳聞法則,於第一百五十九條第一項規定:被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。故證人在刑事訴訟,原則上,應於審判中依法定程序到場具結陳述,並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問,其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據;如證人以聞自他人(即原始證人)在審判外之陳述作為內容之陳述,因非陳述其親自聞見或經歷之事實,而屬傳聞之詞,即無從藉由被告與其對質及對其詰問,以擔保其陳述內容之真實性,又 #因該他人(#即原始證人)#非親自到庭作證,法院無從命其具結而為誠實之陳述,#亦無從藉由被告對質詰問權之行使,#以確認該傳聞陳述之真偽,以之作為不利被告之證據,#即侵害被告憲法上之對質詰問權,除法律另有規定外,應認不具證據能力。
2、卷查證人即警員范陽宗於九十三年四月二十七日在原審證稱:「線民只說這個人從外地帶大批毒品進入新竹縣市來,沒有說要買或要賣,最後我們得知這個人是要到竹北來」、「線報沒說這個人的毒品是在竹北市買的」等語,係聽自其所謂「線民」之陳述,並非其親自聞見或經歷之事實,係屬傳聞證據,依前開說明,除法律另有規定外,並無證據能力,原判決將之採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據,而未說明其根據何法律之規定,自難謂非違法。
(編按:標號為筆者所加)
【最高法院94年度台上字第6872號刑事判決】
修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定:「證人、鑑定人由審判長訊問後,當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」,此項被告詰問權之規定,旨在發現真實及保障人權,應屬被告之基本訴訟權;司法院大法官會議釋字第三八四號解釋謂:「關於秘密證人制度,剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利,並妨礙法院發現真實」,雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋,然舉輕明重,此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權,應受憲法之保障;本件上訴人於原審上訴審即審判程序,經審判長訊以有何證據請求調查時,即答稱:「#希望能與陳俊傑對質」(上訴卷第一五五頁),於原審亦辯稱證人陳俊傑、蔡佾臻、黃鳳嬌(冒名蔡玉惠)所供前後不一,請求傳訊釐清(上更一卷第三九頁)等情,原判決雖以陳俊傑等三人前均已到庭陳述明確,核無必要,#但陳俊傑等雖曾於審判中傳訊到庭,#惟並未賦予被告對質詰問之機會,#原審遽行採認渠等供述為不利上訴人之認定,#所踐行之訴訟程序,#於法自有未合。
(三)全方位、至少一次性質問之要求
【最高法院93年度台上字第5356號刑事判決】
當事人聲請調查之證據,事實審法院如未予調查,又未認其無調查之必要,而以裁定駁回之,或於判決理由予以說明者,其踐行之訴訟程序,即難謂並無瑕疵。又「對於被告之請求對質,除顯無必要者外,不得拒絕。」刑事訴訟法第九十七條第二項定有明文。甲○○於歷審一再陳稱證人葉旭生夫妻係因遭警方在其住處查獲含有海洛因殘渣之針筒,與警方約定縱放其妻吸毒犯行為條件,始與警方配合供稱向甲○○購買毒品,其供詞非出於自願,自失真實,不得採為論罪之依據云云,並請求傳喚葉旭生到庭予以查明實情(見第一審卷第二十九、三十三頁,原審卷第五十三、六十二頁);而證人葉旭生雖於檢察官偵查中到庭證述其向甲○○購買毒品海洛因之事實,#但似係同庭隔離偵訊,#並未曾與甲○○對質、#詰問,#有該訊問筆錄可稽(見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一八號偵查卷第二十九至三十一頁),則甲○○上開所陳是否確有其事,即欠詳明。證人葉旭生經第一審於審判期日傳喚並未到庭,原審對於甲○○上開調查證據之請求,亦未予置理,且未於判決說明其毋庸傳喚查證之理由,仍逕行引用葉旭生於警詢及檢察官偵查中之證供,採為對甲○○論罪之依據,其所踐行之訴訟程序自難認允洽,#並有妨害法律所保障被告對證人詰問權之行使,#而難昭折服。甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當,尚非全無理由,應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
* 文字與圖示內容係整理並改寫自:林鈺雄,刑事訴訟法實例解析,2021年2月三版,頁220-222、226,最高法院刑事判決主要是參考頁226增補而成。
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被告 筆錄 證據能力 在 我的紫袍夢-3年9月的檢察官日誌 Facebook 的最佳解答
【違法強制處分到證據排除】(7) 「以臨檢為名,行搜索之實」
——新北地院109年度簡上字第389號「證據排除」無罪判決分析
為什麼要分析這則判決?
這則判決中最重要的爭議事實是警方執行盤查臨檢卻變成「車輛搜索」、全車駕駛與乘客「通通帶回驗尿」的合法性爭議。
這則新北地院判決最重要的是法律見解為,法官明白地提出 #檢查交通工具與搜索之區別 、#臨檢與搜索之區別 的判準。
而本案新北地院合議庭法官認為警方沒有搜索票、警方緊急搜索的核備經法院裁定撤銷、警方又沒有取得真摯同意(所有被搜索人均拒絕簽署同意搜索書)的情況下,在車上翻箱倒櫃、把人全部帶回警局驗尿……法院認為這一連串的行為是從違法搜索、違法逮捕到違法驗尿的程序一步錯、步步錯,而且錯得嚴重,因此賦予最嚴重的法律效果-- #證據排除。
所有證據都被排除了,因此為無罪判決。
一模一樣的法律問題與案例,我在新北警2018年上半年度警職法講座講義第23頁以下,不但重新溫習警職法第8條條文,也有做完整的「檢查車輛」釋義與案例解析。(【警職法講義索取與使用說明】:https://bit.ly/3kxNju1 )
關於這系列「毒品盤查臨檢案件」違法強制處分「證據排除」的問題,在之前鳴人堂專欄已經有一系列的文章討論(請見本貼文文末所附的文章連結),不過類似的事情,還是一再發生。可見這已經不是「學校有沒有教」的問題了。
值得警職人員好好研究與思考執法為何不遵守法律的問題。
所以本粉專選出這則判決,提供給時常在我們版上流連忘返(不管是找繁忙生活中的樂趣或是被上級派來「查水表」)的警職讀者參考——
願意看、願意學、願意反思與檢討法律規定的意義的人,才能在下次的執法時朝向合法方向精進;
至於那些不願意看、不願意學、不願意檢討,只會怨天尤人罵法條、罵法院,自以為好正義好棒棒,只要不挺警察就說別人「仇警」的人,我們就等著看他們下次踐踏法治國後的法律效果會是什麼。
此外,本案其實還隱藏了一個問題:本案警方的搜索事後其實有報新北地院核備「急搜」,但是經新北地院以108 年度急搜字第37號 #裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。檢察官身為偵查主體、偵查程序合法性控制的關鍵角色,不知道在起訴前是否有注意到這個程序問題?
以下為判決的事實與法律見解分析:
本案事實分析:
1. 被告搭乘親友所駕駛之車輛一行5人於某日凌晨兩點多行經板橋某路口,因為駕駛「違規吸食香菸」被警方盤查。
2. 員警稱車內有「散發毒品味道」,警方查證車內5人身分發現他們都有毒品前科,警方以此為由主張依警察職權行使法第8條「簡單檢查」車輛,並讓車上5人全體下車。
3. 不料,「簡單檢查」變成車輛搜索,員警不但進入車內「檢查」,還動手打開駕駛座置物箱搜索(!),發現裡面有毒品注射針筒,於是把車上全部的人都逮捕了(!)。
接著繼續進行全車大搜索,連車輛地毯也被打開,發現地毯下有夾鏈袋(毒品殘渣袋)。
4. 車上5人被帶回警局,他們拒絕簽同意搜索書,也拒絕驗尿。
警方沒有報請檢察官開鑑定許可書,主張刑事訴訟法205-2條對該5人強制採尿。
法院見解:
一、以上事實3的過程,為違法搜索:
(一)本案無搜索票
(二)警職法的「檢查」職權行使範圍:檢查交通工具與搜索之區別
「按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具,得予以攔停並採行下列措施:
⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。
⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時,得強制其離車;有事實足認其有犯罪之虞者,並得檢查交通工具,警察職權行使法第8 條定有明文。
惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別,在於 #警察僅得以目視之方式檢查交通工具,並 #不得為物理上之翻搜,例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節,蓋依本條項之文義解釋,均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為,而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」;
否則,如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為,無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為,對於人權之保障即有所戕害。
又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」,均係對人或物之查驗、干預,影響人民之基本權,惟 #臨檢係屬非強制性之行政處分,其目的在於犯罪預防、維護社會安全,並 #非對犯罪行為為搜查,無須令狀即得為之;搜索則為強制性之司法處分,其目的在於犯罪之偵查,藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物,原則上須有令狀始能為之;是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定,僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋,亦即只限於觀察人、物或場所之外表(即以一目瞭然為限),若要進一步檢查,如開啟密封物,即應得受檢者之同意,不得擅自為之(最高法院101 年台上字第763號判決意旨參照)」
因此,本案員警 #打開副駕駛座置物箱的行為已經超越盤查臨檢的範圍。
(三)本案不符合緊急搜索要件,且新北地院已經裁定撤銷警方核備之逕搜
本案警方未事先取得搜索票,且當時情狀並不符合刑事訴訟法第131 條規定啟動逕行搜索(緊急搜索)之要件,業經新北地院以108 年度急搜字第37號裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。
*值得注意的是:起訴本案的偵查檢察官,有沒有注意到這個 #警方核備的搜索已經新北地院裁定撤銷?
如果該核備案經法院撤銷,偵查檢察官決定起訴,那麼對於本案證據取得的合法性又是如何自圓其說?又或者該偵查檢察官根本沒注意到這個程序細節?
最嚴重的問題是:檢察官為偵查主體,偵查主體的責任在於偵查中的合法性控制以及起訴門檻的篩漏。
本案的檢察官決定起訴,是不是採取對於這個「法院撤銷警方核備」的裁定不同的法律意見?如果是的話,又是如何自圓其說的?
這部分,新北地檢恐怕要給大家一個說明才是。
(四)本案被搜索人並未同意搜索。
因此法院認為本案為違法搜索。
二、違法搜索後的逮捕也是違法的,因此本案並無刑事訴訟法第205-2條之2 之規定強制採尿的基礎
適用刑事訴訟法第205條之2 之規定,本應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提。
本案逮捕程序不合法,因此本案強制採尿過程也是違法的。
三、證據排除
(一)「係以臨檢為名,行搜索之實,嗣在場被執行搜索人亦均拒絕在搜索扣押筆錄上簽名,本院依法益權衡原則及比例原則審酌後,認如未禁止使用警方因此取得之證據,將助長違法取證之情形,為促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定,勿便宜行事,確實遵守正當法定程序,是認本案警方違法執行搜索所取得扣案之針筒1支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表,均無證據能力。」
(二)「本案雖無證據證明警方對於被告所為之採尿,係明知違法而故意為之,然其所為之採尿程序既已違反法定程序,侵害被告之人身自由及身體自主,且本案被告自始即明確拒絕同意採尿,有其拒簽之勘察採證同意書在卷可參(見毒偵卷第27頁),情節難謂輕微,而被告本案被訴之施用第二級毒品罪,對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害,且被告施用毒品後,於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分,並無保全證據之急迫性,警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定,通知被告到場採尿,或報請檢察官許可強制採尿,基上各情,本院認如未禁止使用此等證據,將益加助長違法取證之情形,實有必要導正警方執法之觀念,以確實遵守正當法律程序,準此,本案警方違背法定程序對被告進行採尿,所取得之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告,均無證據能力。」
臺灣新北地方法院 109 年簡上字第 389 號刑事判決,
判決全文請見:https://bit.ly/37yszxm
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【違法強制處分到證據排除】系列:
(1)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案:https://bit.ly/3eVf1ic
(2)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案_Part.2 深入桃園保大探討違法誘因:https://bit.ly/2VG7rAE
(3)新北警叱吒桃園:「要讓你痛苦我只要放聲出去,一群人就讓你死了。」:https://bit.ly/358b4T0
(4)派出所所長帶頭無搜索票強闖民宅、抓人逼驗尿:https://bit.ly/2KJhCOw
(5)幽靈拘票:https://bit.ly/35fAEp6
(6)被告在驗尿同意書寫下「非自願」?--強制處分「同意」的判斷標準:https://bit.ly/3ot2FSA
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★「有毒」的毒品查緝政策系列( 鳴人堂 專欄 )
〈(一):績效催生警方違法惡習〉: https://bit.ly/3evPBq6
〈(二):放聲「出去讓你死」的警察〉: https://bit.ly/39fN5mJ
〈(三):強闖民宅違法抓人三部曲〉: https://bit.ly/31ivxTu
〈(四):無視程序違法「上訴到底」的檢察官〉:https://bit.ly/3kN0Squ
〈(五):被績效牽鼻子走,焉能「安居」?〉: https://bit.ly/3mTYYW9
被告 筆錄 證據能力 在 則甲於警詢之自白,不得作為證據 - Facebook 的美食出口停車場
司律一試刑事訴訟法#證據能力測驗題練習】 Q、甲於警詢時自白其販賣毒品予乙之 ... 自不能僅因此程序瑕疵,即謂被告警訊出於自由意志之自白筆錄俱無證據能力,遽悉 ... ... <看更多>