#裁判時報第110期 📌銀行法「準違法收受存款罪」之再檢視／張天一（中原大學財經法律學系副教授）
本文深入討論銀行法第29條之1準違法收受存款罪之規定，首先分析其構成要件「與本金顯不相當之紅利或報酬」判斷標準，整理實務上紛雜的各種認定模式，再由準違法收受存款罪的立法背景及常見行為樣態切入，觀察本條與其他刑法犯罪間之關聯，辨析本罪的規範目的。並提出觀點認為，吸收資金進行投資之行為，本質上與銀行的存、放款業務較無關聯，尚不應以銀行法之規定處罰之。
✏關鍵詞：吸收資金、違法收受存款、準收受存款、與本金顯不相當之紅利或報酬、約定還本
✏摘要：
本案被告等四人具有近親關係，家中經營珠寶行，被告等雖知悉其珠寶店既非依銀行法所組織登記之銀行，亦未經主管機關（金管會）許可經營存款業務，故不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬。
✏試讀
🟧「利息或報酬等是否與本金顯不相當」之判斷標準
銀行法第29條之1中「與本金顯不相當」應如何認定？於學說上向來存有爭議，且法院於個案處理上所採取之判斷標準，亦存有相當之浮動性，如前述案例中，歷審所採之判斷標準即並非一致。惟此一要件對成罪與否之影響性極大，倘若在個案處理上所適用之標準差異過大時，將會造成法律適用上之高度不確定性，而可能侵害個案中被告之權益。
對於「與本金是否顯不相當」之認定上，較常見之判斷標準有下列數項，概述如下：
一、與刑法「重利罪」採相近標準
二、以「金融機構平均定期儲蓄存款之利率」為標準
三、兼採「定期儲蓄存款之利率」與「民間互助會之利率」為標準
四、其他之判斷標準
🟧準違法收受存款罪之立法背景及行為態樣
銀行法第5條之1與第29條之1規定係於1989年所增訂，同時亦提高第125條之罰則，其原因在於臺灣在1980年代間，由於正值經濟成長期，國民收入增加，雖與今日相比，當時金融機關之存款利率並不算低，但在80年代中期，因經濟成長趨緩，政府多年調降利率，加上當時投資管道較少，開始出現眾多之民間投資業者，以高利率吸引民眾加入，其中多半為「以後金養前金」性質之老鼠會。在80年代末期，因銀行法之修正，政府加強查緝地下投資公司，遂引爆一連串地下投資公司之倒閉風暴，其中最著名者即為「鴻源案」。
就銀行法第29條之1立法理由觀察，係針對當時臺灣社會如與雨後春筍般出現的地下投資公司進行管制，因地下投資公司等以借款、收受投資或加入為股東等名義，大量吸收大眾資金，立法者認為此等行為實質上等同於收受存款之實。但對於此類型之收受存款行為，當時僅能以違反公司法第15條第3項規定，認相關公司「經營登記範圍以外之業務」，由於處罰過輕，無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，以及維護經濟金融秩序，故將此等行為擬制為收受存款，故第29條之1所禁止之行為，一般稱之為「準違法收受存款行為」。
換言之，若行為人有第29條之1收受款項或吸收資金之行為，立法者將其視同為同法第29條中「違法經營收受存款業務」之行為，由於除有特別規定外，僅銀行得經營收受存款業務，故行為人所為收受款項或吸收資金之行為，即得依同法第125條規定加以處罰。本文認為在處理第29條之1「與本金顯不相當」認定標準的問題上，要先釐清該條文之規範目的，因為規範目的與構成要件之設計上具有關聯性，必須先檢視現行法中「與本金顯不相當」之要件於設定上是否正確與適當，始進而處理其判斷標準之問題。
就吸收資金之實際案例觀察，大致上可以分成三種型態：其一、行為人以投資等為名目吸收資金，但實際上並無進行任何投資，而具有詐欺之性質。其二、行為人雖以投資等名義吸收資金，但重在吸收會員加入，欲加入者必須於繳交一定費用後，始取得會員資格，而已成為會員者必須再行招募下線會員，方得取得報酬。亦即加入者獲取報酬之基礎，是來自於招募會員，與其所繳交之費用或是有無進行投資無關，此種為目前常見之老鼠會型態。其三、行為人以投資等名義吸收資金，且確實以聚集之資金進行投資，至於是否存在如老鼠會之層級性組織結構，並非重點。行為人可能在一定期間內有依照原本之約定，支付紅利或報酬給投資者，但其後因為各種因素導致投資成果未如預期，未能繼續依約支付紅利或報酬。
🗒全文請見：對銀行法上「準違法收受存款罪」之再檢視──兼評最高法院108年度台上字第2403號判決及其歷審判決，張天一（中原大學財經法律學系副教授），裁判時報第110期
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老鼠會下線 在 [轉錄][轉錄]直銷詐欺- 看板TSSHS61th324 - 批踢踢實業坊 的美食出口停車場
※ [本文轉錄自 DirectSales 看板]
作者: kaikai1112 (kaikai) 看板: DirectSales
標題: [轉錄]直銷詐欺
時間: Thu Oct 18 17:52:35 2007
※ [本文轉錄自 Gossiping 看板]
作者: AnimalFarm (龐泰洛) 看板: Gossiping
標題: 直銷詐欺
時間: Thu Oct 18 16:19:01 2007
或許我應該去找一些論文及專書來看的，不過目前有點懶，
暫時先靠推理好了。
我一直在想，直銷詐欺的問題點到底在哪裡？
結果我發現這個認定比我預想中困難，
或許這就是許多看起來詭異的多層次傳銷目前還能合法存在的關鍵。
單純的老鼠會已經是違法的了，
所以現在的可能有問題的多層次傳銷(以下簡稱新老鼠會)，
大多是以販賣商品作為包裝。
但是我發現，一結合商品，整個問題就變得非常複雜。
我總結新老鼠會最惹人非議的幾個問題點：
1.宣傳方式。
2.獲利結構。
3.商品價格。
我一個一個來說這問題有多複雜。
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1.宣傳方式
新老鼠會最有爭議的宣傳方式在於：
(1)常常是用欺騙方式讓人去參加說明會。
(2)說明會場往往讓人事實上或心理上不方便離開。
(3)營造自嗨或溫馨氣氛。
(4)鼓勵刷卡或借錢消費(或辦會員)。
(5)建議會員不要告訴家長或其他人自己進了鼠窩。
(6)休學當老鼠？
(7)不實廣告。
先說結論，除了(7)不實廣告之外，
其餘六點都不違法。
但是法律不代表一切，不違法的行為我們還是可以度爛，
然而這裡面真正有道德爭議的有幾項呢？
只有(1)(2)(5)。
自嗨就不說了，(3)鼓勵刷卡或借貸是不是錯？有曹啟泰代言現金卡被批評的先例。
但是我一向反對偽善跟自欺欺人，有需求就是有需求，
沒有只准人家做卻不准人家廣告的道理，
可能跟一般社會價值不一樣，所以我只能說存疑。
至於(6)休學這就更有爭議了，因為這不見得是事實，
即使是事實，就這點我也站在老鼠們的立場，
我覺得這是人應該負自己責任的。
而且，即使是確定有道德瑕疵的(1)(2)(5)這幾項，
老實說也沒那麼嚴重。
因為如果真那麼不可接受，那麼基督教的傳教士其實在某些民眾眼裡也很討人厭，
但是我們不會真的覺得這樣做不行。
所以，雖然大家罵的最嚴重的就是宣傳方式，
但是老鼠的嘴臉討厭歸討厭，老鼠真正的問題並不是出在他的臉。
主要問題一定是出在別的地方。
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2.獲利結構
最傳統的老鼠會大家應該都很清楚，就是靠上線抽下線人頭賺錢，
但是現在已經沒有這種老鼠會了。
新老鼠會都是賣商品，
商品的部分我們留待下個部分再談，
我們先談錢收進來後，到底要怎麼分給鼠群們。
獲利「回饋」給鼠群的方式有兩種，一種是抽頭、一種是獎勵。
抽頭就是抽下線的百分比，
可能是下線每一筆消費我抽40%、下下線我抽40%*40%，以此類推，
也可能是每收進一個下線會費我抽500、下下線會費我抽500*60%，以此類推。
特徵就是等比級數。
獎勵就是視總累積下線(消費或會費)的數量，上面撥下來的獎金，
比如說下線加下下線共消費1000，獎勵上線100，消費2000，獎勵200，以此類推，
或是下線加下下線共10人，獎勵上線1萬，共20人，獎勵2萬，以此類推。
特徵就是固定比例。
新老鼠會，通常是這兩種制度並行，只是比重問題，
或是這些制度的改良版，但這不是重點。
重點是，好不好賺？
答案是，抽頭或獎勵的錢越高，就越好賺。
廢話！
但是，老鼠會之所以罪惡，就是在於它是一個脆弱的模型，
最底層的下線會虧最慘，
因為它仰賴人頭費，而組織不可能無限擴充，所以最底層的下線撈不到人頭費，
這大家都知道。
然而如果小老鼠每個月只需要繳1塊，那這個鼠窩罪不罪惡？
不罪惡，因為1塊算不上是什麼負債。
所以吊詭就來了，
越好賺，就代表大老鼠要從小老鼠那裡剝削夠多的比例或金額，
否則月繳1塊，到底是要怎麼有高收入？
但是相對地，當小老鼠被剝削的越多，模型就會越不穩定，
因為這代表小老鼠就越需要幼幼鼠的錢，來彌補自己被剝削的部分。
而在新老鼠的國度裡，小老鼠要怎麼賺到幼幼鼠的錢？
靠商品。
所以我們就可以知道，認定一個直銷是不是鼠國的關鍵，
就是要找出獲利結構的不穩定因素，也就是：
1.獲利源於人頭費的金額：這決定了底層小老鼠的負債壓力有多重。
2.商品好不好賣：這決定了小老鼠能不能找到下一層幼幼鼠來攤這個壓力。
獲利結構太仰賴人頭，這就是直銷詐欺之所以構成的原因，
因為制度終將在短時間崩潰，而留下虧錢的底層小老鼠。
所以，他在販賣夢想，這是一個謊言。
但問題是，他不只販賣夢想，他在販賣健康啊！
台灣人怎麼可以沒有健康？
況且，我們要怎麼認定他的獲利是來自於人頭費？
他賣商品啊！誰賣東西不是為了賺錢？
在這點上，老鼠們的說法沒錯，商品到消費者手中本來就會被大盤中盤抽取利潤，
那改由大老鼠中老鼠來抽取利潤，其實意思一樣。
這兩者的差異，不在於獲利結構上。
所以，我們都知道理論上的老鼠會，
但是我們要怎麼判定實際存在的組織是不是新老鼠會？
光從獲利結構推導，其實無能為力，因為賣商品真的是一個很好的幌子，
我最佩服老鼠的其實是在這一點。
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3.商品價格
一般商品定價當然是來自於市場機制，
其價格的成分包含了：
CP1 = 價格 = [其他成本 + (銷售成本 + 廣告成本)] + 自己利潤
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
→ 一般商品的會計成本
其實銷售成本和廣告成本，本來是沒有必要特別從會計成本中區分出來的，
只是為了比較的需要。
因為，直銷比傳統通路「偉大」的地方就在於，
它宣稱省去了銷售及廣告的費用，而將這個錢回饋給我們的會員。
所以，直銷宣稱的產品價格包含了：
DP1 = 價格 =[其他成本 + (回饋)] + 自己利潤 (誤)
我們來檢視上面這個式子有沒有問題。
首先，銷售成本裡面包含了上游廠商的成本和利潤，
在這裡，上游廠商的成本是難以被省去的(無論是誰開貨車載貨都要花油錢)，
但是上游廠商的利潤可以改由直銷會員賺(但是付給司機薪水可以改由自己來賺)，
這部分我覺得無可厚非。
其次，廣告可以提升商品的附加價值，
例如同樣的一雙鞋，上面印NIKE我們就會花比較多錢買，
上面印MIKE就只有名字叫麥可的會買。
直銷除去這部分，到底有沒有省？有沒有賺？我們先把這一塊稱做一個神祕代號Ｒ。
因此我們將直銷的商品價格式子修正成：
DP2 = 價格 =[其他成本 + (上游成本 + 上游利潤 + Ｒ)] + 自己利潤
^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
→直銷商品的會計成本
我們假設一般通路和直銷賣的商品一樣，而定價也一樣，
那麼CP1就等於DP2，而神秘代號Ｒ就等於廣告成本。
這裡沒有問題，完全是正正當當的。
但是！如果商品和定價不同呢？
Ｒ的部分就難以估計了。
在老鼠會之中，Ｒ的部分除了包含自己去跑業務所節省(改由自己賺)的廣告成本外，
還包含了人頭費用。
在獲利結構的部份說過了，人頭費用太高就是老鼠會，
所以，新老鼠們很聰明的地方，
就是在於他們都賣有機蔬菜、精油、靈芝、化妝品、分時渡假這類東西。
這類東西的共同特徵就是：
資訊不對等的獨占型競爭市場。
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有機蔬菜、靈芝、精油、化妝品、分時渡假這些東西，
市面上每個人賣的成分或多或少都有點不同，
因此你不能說這家跟別家是相同的商品怎麼賣的比人家貴？
因為獨占型競爭，所以價格可以有高有低。
而且，這些東西都有著或多或少、未知、尚未被證實的療效或效益。
因為資訊不對等，所以合理的成本與利潤難以估計。
所以，新老鼠會就利用這一點，
把Ｒ擴充到很大。
一方面，你不能說他是在賺人頭費，因為你很難證明這東西賣這麼貴是離譜的。
而另一方面，為什麼這東西這麼貴，大老鼠還能成功賣給小老鼠？
是因為小老鼠很喜歡健康？很愛護地球嗎？
Of course not.
是因為小老鼠想賺錢。
或許小老鼠口頭上不願意承認，但是他們也想從幼幼鼠身上獲利。
只是，他們也不了解他們的商品就去賣了，
他們不了解他們的獲利(不管是抽頭還是獎勵還好)，
主要到底是來自於DP2那個式子裡的上游利潤？自己利潤？還是..Ｒ？
而Ｒ說穿了，就是在賣你的人際關係和組織發財夢，
但錯的其實不是賣人際關係和發財夢本身，我覺得有時候批評這蠻沒道理的，
否則所有企業的業務全部抓去關好了？
錯的還是那句老話：獲利來自於人頭費用的部分太高必然導致組織崩潰。
如果Ｒ太高，
那麼即使這個商品的價格和成本再怎麼模糊，
消費者終究會覺得，太離譜了..不划算..
那麼這個商品就難推銷。
因此，賣完周邊的親戚朋友和「想成功的人」之後，就不會有人會再想買，
這時最底層小老鼠才知道慘了！
原來組織不會無限擴充的關鍵在於，因為產品根本沒那麼好，
所以我賺不到別人的Ｒ，還因為被賺走Ｒ而負債，
於是就很生氣，想找大老鼠算帳！
那大老鼠就去找鼠頭(以下簡稱傑利鼠)算帳！
這時候傑利鼠會怎麼說？
他會說，你們(指最底層的小老鼠)沒有拿到商品嗎？
你們是消費者啊！
咦？也對啊！
我東西買貴了，頂多自己摸摸鼻子，
就像我在這家買Wii買9200，回到家才發現網拍怎麼賣8900一樣，
人家也沒犯詐欺罪、也沒強迫我買啊..但是我怎麼總是覺得哪裡怪怪的？
新老鼠會就是無敵在這裡：股東同時兼消費者的矛盾。
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乖乖一包賣20塊，今天我是老闆，我推出一樣產品，叫壞壞，
跟乖乖也沒啥不一樣但是一包賣50塊。
為什麼賣那麼貴？因為成本就是那麼高。
哪個成本高？人事成本。
因為我給自己的薪水是一個月100萬、給我美艷女秘書的薪水是一個月90萬、
給掃地歐巴桑的薪水一個月50萬..所以我的獨家產品壞壞一包要賣50塊我才能回本。
但是最後壞壞賣不出去，所以公司就倒閉了。
股東損失錢，所以都來罵我。
你說，賣商品的老鼠會的倒閉是不是就跟這種壞壞公司的倒閉一樣？
當然不是。
因為老鼠會更狠。
老鼠會的會員，身兼股東和消費者兩種身分，
所以當大老鼠吸引你加入時，他就跟你說你同時能享受股東的好處和消費者的好處。
但是實情是，你買的商品，也就理所當然是「商品的價格」加上「股東的價格」，
能以這種價錢賣給你，就是在賣你加入組織的資格，
因為你可以當股東，所以這種價格合情合理。
然而，當小老鼠吸收不到幼幼鼠，想找大老鼠算帳的時候，
大老鼠又會跟你說你是消費者，又有拿到商品，
你損失了什麼？
況且，找不到下線是你自己的問題，你憑什麼來找我算帳？獲利公式沒有錯啊！
所以老鼠會最大的問題還是在商品。
商品的定價，高於消費者願付的價格，這種商品就是爛東西，
而爛東西當然找不到很多阿呆去買。
但是，小老鼠們自己也心知肚明，這種價格太高，
然而自己願意買的原因是因為想加入組織，而不是真心覺得商品物有所值，
所以就掉入了這個金錢遊戲的陷阱中。
但是我們卻很難說這樣的金錢遊戲，是一種詐騙，因為：
1.新老鼠會是賣商品，而且因為這種商品性質，很難舉證知道售價中的Ｒ有多少。
2.即使發覺商品中的佣金比例太高，但就像前面說的，
壞壞公司硬是要發給女秘書90萬月薪，你很難說這老闆是在犯罪。
頂多可能是性犯罪....
3.何況，新老鼠會本來就是用高佣金來吸引你的。
4.但是新老鼠會又有商品作為包裝。
5.最後，你自己對市場沒研究，相信靠人際關係和口才就能賺錢，
這到底又應該怪誰？
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最後，我想說的是，其實要證明獲利來自人頭費是很困難的。
以抽頭來說，幾乎你只能賺到直接下線的錢，
因為下下線等比級數之後已剩不多，何況下下下下線。
但是，直銷商品直接從下線賺錢，這也可能解釋成合理的佣金，
我直接賣人商品，賺取利潤，本來就天經地義。
以獎勵來說，傑利鼠是從給公司的會費當中是你的下線人數(或消費額)多少給錢，
這也可能解釋成合理的獎金。
當然，這個獎金太高，變相就是暗示整個結構去堆砌金錢遊戲，
但是哪有員工會嫌獎金高？何況誰知道公司的帳目？
一般人哪有「能力」精算出多少是人頭費用？
有能力的人又哪有「權力」去檢視任何一家民間小型企業的財務？
而問題最大的商品，
誰又能證明這是爛東西？
誰說我這東西爛賣不出去？ETC都能賣給政府了！
誰說我這定價不合理？你怎麼不去抓$ONY？
所以，最後我只有一點提醒，其實老鼠會是很難認定的，
但關鍵是我建議"盡量"不要用人際關係去賺錢。
就像做保險一樣，能擺脫人情保單的業務員並不多，
因為能否獲利，最後還是必須回歸到你提供的產品或服務的好壞。
但是資本主義的本質就是剝削，
今天如果保險公司允諾給業務員超高額佣金，然後保費高於其保單價值太多，
說不定結構反而就變成老鼠會了，其實也只是量變造成質變的問題。
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上帝創造尾巴是為了趕蚊子
但我寧願沒有尾巴也沒有蚊子
─《動物農莊》─
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