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#周易的刑法教室05

大家好，我是周易。今天我們來談「容許構成要件錯誤」，但不是要談它的法律效果（這個同學翻書應該都可以看到），而是什麼時候「該」審查容許構成要件錯誤。

具體案例中是否存在「容許構成要件錯誤」，而要開啟相關的審查機制，蔡聖偉老師認為需要確認兩點：

▶客觀上：是否「確實不存在」阻卻違法事實？
▶主觀上：行為人是否具有阻卻違法事由所要求的主觀意思？

以考試上常見的「誤想防衛」為例：

▶客觀上：是否存在「確實不存在」防衛情狀？
這取決於從何種視角來觀察防衛情狀。多數學說透過「事後」立場確認，也就是說，如果客觀上確實沒有真正的侵害，就應該否定防衛情狀的存在。

▶主觀上：行為人是否具有正當防衛之意思？
關於防衛意思的審查，首先，多數學說指出，行為人只要對於阻卻違法的前提事實有認知即可，毋須出於阻卻違法之目的；其次，在防衛意思的認定上，行為人對於阻卻違法前提事實的存在僅具有「可能性想像」而非「確信」時（這種心態被稱為「容許構成要件懷疑」，蔡聖偉老師則稱為「容許事實懷疑」），便無法滿足此處的主觀要求。

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＊以上內容整理並改寫自：蔡聖偉，「容許構成要件錯誤」案型的實例審查，月旦法學教室第219期，2021年1月，頁56-59。

#周易的刑法教室02

大家好，我是周易，今天我們來看看強盜罪的重要考點：強制行為（手段）與取財行為（目的）之關係。

■ 近期實務見解：最高法院110年度台上字第152號刑事判決

加重強盜罪，係以行為人主觀上有為自己或他人不法所有之意圖，客觀上以對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，並具刑法第321條第1項各款所列情形，為其成立要件。該罪除係由強制行為（即 #手段行為）與取走行為（即 #目的行為）結合而成，兩者間尚必須具有 #相當嚴密之連帶關係。亦即以強制行為作為目的取走行為之 #前置手段，該強制行為更係 #直接作用於其欲取財之對象，透過此種 #緊密的結合關係（因果關係），方得以使個別的強制行為與取走行為被視為 #獨立之強盜行為。是加重強盜罪強制行為之動向，係在於即時之取走，而非以未來實現之手段達到取財目的，否則僅屬恐嚇取財之範疇。

■ 學說見解

學說亦強調，強盜罪的強制行為與後續取財行為須具有直接關聯性，亦即「強制行為」與「取財（取走）行為」在客觀上須具有時空緊密關聯（註1）。詳言之，強盜罪作為「結合構成要件」（實質結合罪），其強制行為與取走行為之要素間，須具有內部緊密的連帶關係，各行為要素間具有手段——目的之行為結構；且嚴格來說，強盜罪的手段行為（對人的強制）必須先於目的行為（取走被強制人的財物）而存在，方有強盜行為成立的可能（註2）。

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註1：黃惠婷，強盜罪之方法與目的，收錄於：《強盜罪之構成要件及區辨》，2019年8月初版，頁39。
註2：柯耀程，財產犯罪之構成要件形成——以強盜罪構成要件為例，收錄於：《強盜罪之構成要件及區辨》，2019年8月初版，頁9、19。

#周易的刑法教室01

各位同學好，我是周易老師。農曆年結束、開始上班後，同學們也要繼續準備考試。為了讓同學能聚焦複習，老師於是開了「周易的刑法教室」單元，不定期po出刑法爭點分析，幫助同學思考相關爭議。

今天我們要討論的是「準強盜罪」其中一個重要的爭點：準強盜罪前行為（竊盜或搶奪）是否以既遂為限？學說上有不同見解：

一、肯定見解（註1）

首先，行為人是為了「防護贓物」而施用強制力時，前行為必須達於既遂，才有「贓物」（因違犯財產犯罪所得之物）的問題。又，「竊盜或搶奪」是防護贓物、脫免逮捕與湮滅罪證這三種原因的共同前提，故不宜於同一法條、同一前提要件下，對成立本罪的前行為有不同的解釋，亦即僅在為了「防護贓物」時前行為必須達於既遂，而為了「脫免逮捕」或「湮滅罪證」時，前行為卻可以未遂，並不合理。

其次，「前行為限於既遂」的看法，具有限縮準強盜罪適用的效果。詳言之，行為人於得手財物後才施暴，不管主觀上是為了脫免逮捕還是湮滅罪證，多多少少都含有「防護贓物」的原因，這樣解釋也符合「以強盜論」的準用規範。

二、否定見解（註2）

此說認為，行為人如係為了脫免逮捕或湮滅罪證，此情形固然可能發生在竊盜或搶奪既遂，但也可能發生在未遂的情況，就條文文義而言，並無排除之理。

肯定見解或許是參考德國刑法第252條「強盜式竊盜」（räuberischer Diebstahl）的規定來解釋：「竊盜當場，為防護竊取物之持有，對人施用暴力，或以現時之生命身體危險而脅迫，依強盜罪處罰。」由於該條明文規定「為防護竊取物之持有」而施強暴脅迫，以強盜論，因此，只有在「竊盜既遂」的情況下施強暴脅迫，才能成立該罪，然我國刑法第329條並無此規定，無法將德國刑法規定全盤移植至我國準強盜罪之解釋。

而我國實務應是採否定見解，只要前行為能構成竊盜罪或搶奪罪即可，不限於竊盜罪或搶奪罪既遂。例如最高法院96年度台上字第518號判決：「刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能論以準強盜罪。」

三、周易老師的淺見

筆者認為，肯定見解比較能說服我。原因在於，準強盜罪本身畢竟是立法者選擇擬制的規定，解釋上必須從嚴（註3）；且為了維持「以強盜論」的法律效果準用前提（準強盜罪的客觀不法與主觀不法，必須與強盜罪相當才行），肯定見解比較不會過度擴張以強盜論的範圍，或許是較佳的解釋選擇。

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註1：參黃惠婷，強盜罪：第二講 準強盜罪，月旦法學教室第32期，2005年6月，頁100。

註2：參林東茂，再探準強盜罪，東吳法律學報20卷3期，2009年1月，頁3-4；吳耀宗，準強盜罪之強制程度，月旦法學教室第118期，2012年7月，頁30-31。

註3：此處可參考許玉秀大法官於釋字第630號解釋協同意見書提出的看法，節錄如下：就我國立法者的擬制選擇而言，竊盜和搶奪罪取得財物的方法與強盜罪的根本區別，在於是否實施強暴脅迫，當強暴脅迫的行為在瞬間發生，尤其是為保有贓物或單純為了脫逃、滅證，取財行為與強暴脅迫行為之間的因果順序趨於模糊而不易認定，除了屬於認定為犯意變更，變竊盜、搶奪為強盜的情形，直接認定為強盜罪之外，為了有效保有對財物的支配，而施強暴脅迫的情形，既然在客觀上造成財產和人身法益損害相同，則無論取財行為與強暴脅迫行為的因果順序多麼精確，皆不足以改變行為的不法強度，因此可以無視於因果順序，將兩種行為事實視為相同，予以相同的不法評價。而最重要的擬制理由，當然是在犯竊盜和搶奪罪時，取財行為與強暴脅迫行為瞬間連結的機率，在經驗上幾近於必然。