📘#裁判時報第105期
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本期裁判時報公法欄位部分，#劉宗德 教授針對高等行政法院有關勞工退休金條例連續處罰之最新判決，援引豐富之本國與外國文獻，詳細評析行政處分連續處罰時第一次處分之拘束力範圍難題，亦即法院是否須受第一次裁罰處分之構成要件效力所拘束之重要實務問題。
民商法欄位部分，#葉新民 教授針對物之所有人受不法侵害致無法使用其物，惟受損期間客觀上並無使用需要時，是否仍得請求賠償物之抽象使用利益損害之難題，撰文評析最高法院判決；#姚志明 教授以一則最高法院判決，援引豐富德國文獻再訪附隨義務之內涵範圍及違反效果，釐清此一在我國重大民事實務之爭論難題。#吳從周 教授則從法學方法論角度觀察程序法，撰文探討客觀訴之合併中一訴訟標的專屬管轄之管轄權決定，暨違反專屬管轄時最高法院之處理方式。
刑法部分，#許絲捷 教授則以最高法院實例參考比較法之豐富文獻，分析刑法第339條第1、2項規定之詐欺取財罪及詐欺得利罪，在德日繼受之不同特徵上如何區分適用於我國之難題。#張天一 教授則檢視最新賭博罪之修正草案，深入檢討新型賭博行為在法律適用上之困難與未來方向。
在其他欄位，#林臻嫻 法官的「毒品條例第24條施行生效前應如何適用」、#馬新國 教授的「從商業案例中略談公司的刑事合規」，對實務運作均具啟發作用。此外，「法苑‧法觀」專欄，#施慶堂 檢察官的法律小品「我要的是一個真誠的道歉」，亦值得本刊讀者品味。
【本期精彩內容】http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2710
《裁判時報》
ℹ論連續處罰中先前裁罰處分拘束力之合憲性與合法性——以臺北高等行政法院109年度簡上字第75號判決為楔／劉宗德 教授
ℹ因物之使用可能性喪失而生賠償責任的法律效果──評最高法院108年度台上字第2338號民事判決／葉新民 教授
ℹ附隨義務之違反──兼評最高法院106年度台上字第1736號民事判決／姚志明 教授
ℹ客觀訴之合併中一訴訟標的專屬管轄之管轄權決定──評最高法院102年度台抗字第67號裁定、108年度台抗字第51號裁定／吳從周 教授
ℹ取財、得利差很多？——評最高法院108年度台上字第4127號刑事判決／許絲捷 教授
ℹ對賭博罪修正草案之檢視與評析──兼論最高法院109年度台上字第2850號刑事判決／張天一 教授
【司律評台】
👩⚖毒品條例第24條施行生效前應如何適用？——兼評最高法院109年度台上大字第3536號裁定效力／林臻嫻 法官
【司法論壇】
✒從商業案例中略談公司的刑事合規／馬新國 教授
【實務法學】
🔳刑法競合論首須判斷行為屬行為單數或行為複數（109台上3437）／#林鈺雄 教授、#王士帆 教授
【法苑、法觀】
🔳我要的是一個真誠的道歉／#施慶堂 檢察官
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行為單數行為複數 在 [請益] 想像競合的問題- 精華區Examination 的美食出口停車場
請問關於想像競合
究竟是犯罪單數還是複數?
我看張麗卿的書本裡是寫:行為單數、犯罪〔複數〕
然而林鈺雄的書裡是說：行為單數、犯罪〔單數〕
兩者實質競合寫的都一樣，同樣是行為複數、犯罪複數
惟獨在想像競合上...請問究竟是哪個?
麻煩高手解惑
謝謝
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作者: ikehunting (stehen im Regen) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 想像競合的問題
時間: Sun Jun 22 18:03:51 2008
※ 引述《bawwen (蚊子亂飛)》之銘言：
: 請問關於想像競合
: 究竟是犯罪單數還是複數?
: 我看張麗卿的書本裡是寫:行為單數、犯罪〔複數〕
: 然而林鈺雄的書裡是說：行為單數、犯罪〔單數〕
: 兩者實質競合寫的都一樣，同樣是行為複數、犯罪複數
: 惟獨在想像競合上...請問究竟是哪個?
: 麻煩高手解惑
: 謝謝
先說刑法上的問題，最後再講國考的解答方式。
一、繼受的問題（不想深入請跳過）
這一部份的歧異，我認為很有可能是因為繼受德國法時，
沒有釐清譯名的結果；
通常，我們說到「行為單數」，是指德文上的Handlundseinheit，
Handlung=行為，s=連接詞，Einheit=Ein+heit，Ein一個、單一，heit=抽象化，
同理，「行為複數」是Handlungsmehrheit，mehr=多數、很多，
所謂的「犯罪單數」是指Tateinheit，
和行為的單數本身不同層次，
但是我國學說繼受時，可以看見這些概念的混用，
把犯罪單複數用做判斷犯罪的單複數是最常見的，
而另外一個問題是，沒有釐清"Tateinheit"究竟單純指的是單純罪數的問題，
還是也一併會討論到連結刑罰效果的問題；
有趣的是，
如果著眼於想像競合的釐清作用，那麼「罪數」的宣告下，
必定要出現「所有犯罪」，
但是想像競合的「法律效果」正好沒有要把「所有犯罪」的刑期都放進判決書，
而是「從一重處斷」。
簡單的釐清一下：
1. 想像競合是一行為，沒有問題。
2. 想像競合侵害了複數法益，沒有問題。
3. 想像競合構成複數「犯罪」，
4. 想像競合構成「單一」的刑罰效果。
張老師的書裡面沒有解釋太多這部分，
不過林老師倒是很老實的把翻譯部分都講清楚了，
再交互對照林老師的看法，
他在教科書中，應該主要是以「行為」作為出發點，
例如「想像競合...本質應為複數才是，但是因為刑法的評價對象
是『行為本身』，既然行為僅止於單數，
因此，為了避免對同一行為重複評價，所以由法律在效果上擬制為犯罪單數」。
從這段說明來看，
犯罪單／複數的影響也涉及了刑罰效果的處理，
簡單說：犯罪單數在這裡會牽涉到前面說的4，
張老師可能只有處理3的問題。
另外，
前面linchris大提到裁判上一罪因此認定為犯罪單數的說法，
就目前的刑法來說或許相對正確；
但是同樣一套競合論，如果拿去討論牽連犯跟連續犯，
那麼林在刑總認為牽連犯跟連續犯是犯罪複數的說法，
又顯得相當突兀（林鈺雄，2006，頁547、595以下）
毋寧，還是回到充分評價／評價不足禁止的目的，
至於以「裁判上一罪」這個實務的用語，
來說明繼受德國的競合論，
第一個遇到的難題就是接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯等等，
都會被認為是「裁判上一罪」，但是處理層次早在行為單／複數就處理完畢了。
但是，不論怎麼稱呼，兩位老師的處理模式是相同的。
我個人猜測，這一部分認定不同的實益，
最大分歧反而會在刑事訴訟法的案件問題出現。
二、國考的寫法
沒有必要寫「犯罪單數」或「犯罪複數」，多寫多錯，
一般只要交代行為數以及法益數就可以；
但是如果真的很不幸專考這一部分，
那麼應該可以採取其中一見解之後，於解答後面說明：
「惟學說上亦有認想像競合為犯罪單／複數者，然於犯罪之宣告仍應充分為之，
刑罰效果亦為從一重處斷，於此差異似無影響，併此說明」。
至於一般的考題，
例如「本案某甲一行為觸犯數罪名並侵害數法益，按刑法第55條
，應以想像競合從一重處斷」。這樣就可以了。
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