關於 hierarchy principle ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

As a society, the feminine principle tends to be overlooked, unappreciated, and abused. For one thing, the feminine principle is about unity, not division. ⁣
⁣
We have been exhorting you to focus your attention on love, light, abundance, and unifying humanity. In fact, the Goddess is metaphorically returning to your world. But to do so we need all of you to reflect on patriarchy, an unjust and unfair system, indeed a caste system that has risen to global proportions over the last several millennia. ⁣
⁣
Patriarchy is based on elitism and social stratification via a power and dominance hierarchy. Its effects reverberate throughout your societies as those in power do anything and everything to maintain their power.⁣
⁣
The feminine principle is about abundance, prosperity, and nurturing and supporting all beings residing on Earth at this time. It is about creation and nurturing creative expression. It is vehemently not about destruction and not about exploitation of people nor of planetary resources. It is about unconditional love for all humankind and reaching out to the most vulnerable among you. It is about understanding, inclusion, and forgiveness.

Ramai yang ingat, kes Najib Razak sengaja dilambat-lambatkan.

Dalam kita memastikan Najib Razak akan mendapat “fair trial”, adalah juga penting memastikan prosedur kehakiman adalah dijalankan mengikut proses undang-undang yang betul.

There has been a lot of discussion on Najib's trial being adjourned indefinitely.

I think media reporting on the court proceedings doesn't fully explain what transpired because it is very technical.

There is a lot to unpack and I think a bit of context is required here.

When Najib was first charged, his case was at the Sessions Court.

In the hierarchy of courts in Malaysia, we have the subordinate courts, which are the Magistrates Court and Sessions Court.

Magistrates Court will try less serious offences (like petty theft, assault, etc) and Sessions Court will try more serious offences (rape, cheating, criminal breach of trust).

And then we have the superior courts – the High Court, Court of Appeal and the Federal Court.

The High Court will try the most serious of offences (usually involving capital punishment) or complex cases. The Court of Appeal and the Federal Court are the appellate courts (they do not try cases but only hear appeals from the High Court).

What happened after Najib was charged was the Public Prosecutor issued a certificate to transfer the case to the High Court from the Sessions Court because the High Court was in a better position to try this complex case.

So after the case was transferred to the High Court, trial dates were fixed and directions were given.

However, the Public Prosecutor (as a matter of principle) withdrew the certificate of transfer because he was of the opinion that the particular provision of law which allows him to issue the certificate is unconstitutional in that it allows the Public Prosecutor to take away the powers from the Court. This is wrong because in our democracy, there is separation of powers between the executive, legislature and the judiciary. Each branch of government is independent of one another and should not encroach into the domain of the other.

Once Najib’s case is before the courts, the Public Prosecutor being part of the executive should not decide which court hears the case, that is for the courts to decide.

So it was on that basis, the Public Prosecutor took a principled position that the certificate is akin to him encroaching into the domain of the judiciary and that is why he decided to withdraw the certificate. He probably should have done this earlier.

So once the certificate was withdrawn, the case should be sent back to where it originally came from, the Sessions Court. However, after the certificate was withdrawn, the High Court Judge on his own motion (as allowed under the law) decided to transfer the case from the Sessions Court to him.

Now here is where the dispute lies, when the Public Prosecutor withdrew the certificate. Najib’s legal team argued that he could not do so because by doing so he would be encroaching into the domain of the judiciary. Najib’s legal team also argued that it was improper for the High Court Judge to bypass the High Court Registry and transfer the case directly back to him, the High Court Judge should have let the Registrar of the High Court decide which judge should hear the case.

The High Court did not agree with Najib’s legal team’s argument and proceeded to allow the withdrawal of the certificate and transferred the case directly back to him. And Najib’s team appealed.

When Najib’s team appealed, they asked for the trial to be stayed (or in laymen terms, for the trial to be halted) pending the outcome of the appeal because if he succeeds on appeal, the trial will be a nullity. So the prudent thing to do is to have the appeal decided first rather than risking a waste of time and costs.

I don’t think it’s a tactic to delay the trial because there are genuine concerns as to what happens when the Public Prosecutor withdraws the certificate. I think it concerns procedural justice. To a lay person, everything that has happened here may seem to be lawyers being pedantic but I think there is need to adhere strictly to due process. Should Najib have been discharged in the High Court and charged again with the same offence in the Sessions Court? These are questions which the Court of Appeal must answer.

Now that the Court of Appeal has ordered that the trial be halted until they decide on Najib’s appeal, we will just have to wait until Najib’s appeal is decided. It is uncertain when that will happen but this is an important case of public interest so the appeal should be heard fairly quickly.

The Public Prosecutor could of course appeal the Court of Appeal’s decision to halt the trial (because Malaysia usually we have two tiers of appeal) but I think the Court of Appeal arrived at the right decision and I don’t think the Federal Court will decide differently.

If the Court of Appeal agrees with Najib’s legal team then we will most likely see the charges against Najib be dropped and charged against at the Sessions Court as a new case and most likely transferred again to the High Court. And the public will have to wait perhaps a few more months before the trial begins.

If the Court of Appeal disagree with Najib’s legal team then Najib’s trial will proceed at the High Court at new trial dates which again, could be a few more months away.

Of course, Najib will have the option of appealing to the Federal Court as a last resort and that could further delay matters.

Either way, it could be few more months ahead before we see the trial commences.

You can also listen to my interview at BFM89.9:

การเกิดของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการเกิดของกฎหมายการเกิดของกฎหมายนี้ผู้เขียนจะอธิบายถึงการอุบัติหรือการเกิดขึ้นของกฎหมายกับแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย ดังนี้
1 การอุบัติหรือการเกิดขึ้นของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการเกิดของกฎหมาย จะเห็นได้ว่าการที่มนุษย์จะสามารถพัฒนามาจนถึงระบบกฎหมายดังที่ปรากฏ และมีอิทธิพลอยู่ในปัจจุบันทั้งใน ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) นั้นได้ผ่านการเปลี่ยนแปลงทางความคิดทางรูปแบบและโครงสร้างของกฎหมายหลายยุคหลายสมัย ซึ่งพอสรุปอย่างคร่าวๆ ว่ากฎหมายได้ปรากฏตัวขึ้นโดยมีวิวัฒนาการกฎหมายของมนุษย์ เป็น 3 ยุค คือ ยุคกฎหมายชาวบ้าน ยุคกฎหมายของนักกฎหมายและยุคกฎหมายเทคนิค ดังนี้
1.1 ยุคกฎหมายชาวบ้าน
กฎหมายในยุคนี้กฎหมายนั้นค่อยๆก่อตัวขึ้นตามวิถีของคนในสังคม ซึ่งแต่ละคนย่อมมีชีวิต เสรีภาพและการแสวงหาความสุข ซึ่งเกิดขึ้นนับตั้งแต่มนุษย์กำเนิดขึ้นในธรรมชาติ มนุษย์ไม่อาจอยู่ได้อย่างโดดเดี่ยวในธรรมชาติ จึงต้องรวมตัวกันเพื่อแบ่งหน้าที่และช่วยเหลือซึ่งกันและกันทั้งทางตรงและทางอ้อมในปัจจัย 4 ที่จำเป็นแห่งการดำรงชีวิต อันได้แก่ อาหารเพื่อดำรงชีวิต เครื่องนุ่งห่มเพื่อปกป้องร่างกาย ที่อยู่อาศัยเพื่อความปลอดภัยและยารักษาโรคเพื่อรักษาสุขภาพ จากความต้องการปัจจัย 4 นี้เองมนุษย์จึงต้องรวมตัวกัน เพื่อต้องการความมั่นคงปลอดภัยในชีวิติและต้องการอยู่ดีกินดีมีชีวิตที่ดีขึ้น แต่เมื่อมนุษย์อยู่รวมกันในสังคมมากขึ้น ความเห็นแก่ตัวของคนแต่ละคนเกิดจากตัณหาภายในและความเสื่อมถอยแห่งคุณธรรมของคน ก็จะทำให้มนุษย์บางกคนกระทำความผิด เช่น การละเลยไม่ปฏิบัติตามหน้าที่ของตน การหยิบฉวยสิ่งของอันเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้อื่นโดยไม่มีสิทธิโดยชอบธรรมหรือเจ้าของไม่ยินยอม การพรากลูกผิดเมียเขา การทำร้ายร่างกายและชีวิตของผู้อื่น ฯลฯ ความผิดเหล่านี้เมื่อมีมากขึ้นย่อมจะทำให้ความเป็นอยู่ของมนุษย์โดยส่วนรวมในสังคมวุ่นวายไม่สงบ มนุษย์ส่วนใหญ่จึงจำเป็นต้องอาศัยข้อกำหนดหรือกฎเกณฑ์ข้อบังคับอันเป็นเงื่อนไขข้อตกลงที่ยอมรับร่วมกัน เพื่อให้ทุกคนในสังคมยึดถือปฏิบัติร่วมกัน กฎเกณฑ์ ข้อบังคับที่ว่านี้ค่อยพัฒนาจนเรียกว่า “กฎหมาย” (Law) เป็นกฎเกณฑ์ความประพฤติที่ปรากฏออกมาในรูปของขนบธรรมเนียมจารีตประเพณี ซึ่งมีองค์ประกอบ 2 ประการ คือ
1.ต้องประพฤติปฏิบัติอย่างสม่ำเสมอและเป็นเวลานาน
2.ต้องเป็นที่ยอมรับกันในชุมชนว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง ถ้าไม่ปฏิบัติตามเช่นนั้นก็รู้สึกว่าเป็นสิ่งที่ผิด
1.2 ยุคกฎหมายนักกฎหมาย
ยุคกฎหมายนักกฎหมาย เป็นยุคที่กฎหมายเจริญขึ้นต่อจากยุคแรก ซึ่งยังไม่สามารถแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม ต่อมาถึงยุคกฎหมายของนักกฎหมายมองเห็นว่ากฎหมายเป็นกฎเกณฑ์อีกแบบหนึ่ง ซึ่งแตกต่างจากศีลธรรมและจารีตประเพณี มีกระบวนการพิจารณาและบังคับคดีชุมชน คือ เริ่มจากการปกครองที่เป็นรูปธรรมทำให้ชุมชนกลายเป็นชุมชนที่เจริญมีกระบวนการยุติธรรมอย่างเป็นกิจจะลักษณะ ทำให้มีกฎเกณฑ์เกิดขึ้นใหม่เป็นการเสริมกฎเกณฑ์เก่าที่มีอยู่ในรูปแบบขนบธรรมเนียมประเพณีเพื่อเติมแต่งให้มีรายละเอียด เพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นในคดีที่สลับซับซ้อน เมื่อตัดสินคดีไปหลายคดี ข้อที่เคยปฏิบัติในการพิจารณาคดีก็จะมีเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ จนกลายเป็นกฎเกณฑ์ที่เราเรียกว่า “กฎหมายของนักกฎหมาย”
1.3 ยุคกฎหมายเทคนิค
ยุคกฎหมายเทคนิค เมื่อสังคมเจริญขึ้นการติดต่อระหว่างคนในสังคมมีมากขึ้นและใกล้ชิดยิ่งขึ้นซับซ้อนยิ่งขึ้น เครื่องมือ เครื่องใช้ ในการดำรงชีวิตก็มีมากขึ้น ความขัดแย้งในสังคมก็มีมากขึ้น กฎเกณฑ์ที่เป็นขนบธรรมเนียมประเพณีไม่เพียงพอ จึงจำต้องมีกฎเกณฑ์ที่บัญญัติขึ้นมาทันทีเพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้น ซึ่งเมื่อพิจารณาศึกษาถึงกฎหมายเทคนิคเป็นกฎหมายที่เกิดขึ้นโดยกระบวนการนิติบัญญัติ ที่จะต้องมี 2 ประการคือ
1.เป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นทันทีเพื่อวัตถุประสงค์บางประการ ซึ่งเป็นเหตุผลทางเทคนิค
2. เป็นกฎหมายที่เป็นกฎเกณฑ์เหล่านั้นเกี่ยวข้องกับศีลธรรมหรือไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรมหรือไม่ก็ได้
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงตัวอย่างยุคกฎหมายเทคนิค เช่น แต่เดิมไม่รถยนต์ในการสัญจรของคนในสังคม มีแต่เทียมเกวียนใช้ในการสัญจรไม่มีความสลับซับซ้อน แต่ตอมาสังคมมีความเจริญก้าวหน้ามีรถยนต์ใช้ในการสัญจรจำเป็นต้องมีกฎหมายขึ้นมาแก้ไขปัญหาการสัญจรของคนในสังคม ก็การออกกฎหมายจราจรขึ้นมาเป็นต้น เป็นต้น
2. แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายจะพบว่ามีแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย 2 แหล่งด้วยกัน คือ แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรกับแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ดังนี้
2.1 แหล่งที่มาของกฎหมายมหาชนที่บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร
กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรหรือบรรดากฎเกณฑ์ต่างๆ ที่องค์กรของรัฐตราขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรและประกาศใช้บังคับแก่ราษฎรมีอยู่หลายรูปแบบ ในกรณีของไทยสามารถจำแนกที่มาของกฎหมายลายลักษณ์อักษร มีอยู่ 3 ลักษณะใหญ่ๆ คือ ที่มาของรัฐธรรมนูญ ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ และที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง
2.1.1 ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะสูงสุดในการปกครองประเทศ
ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะสูงสุดในการปกครองประเทศจะพบว่ามีอยู่ 2 กรณี คือ ในกรณีปกติกับที่มาของกฎหมายที่มีสถานะกฎหมายสูงสุดการปกครองประเทศในกรณีที่ไม่ปกติ ดังนี้


2.1.1.1. ที่มาของกฎหมายสถานะสูงสุดการปกครองประเทศในกรณีปกติ
โดยทั่วไปในการปกครองระบอบประชาธิปไตยทั่วโลกถือว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด” รัฐธรรมนูญ (Constitution) เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรที่มี “อำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ” ซึ่งอำนาจการจัดทำรัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจที่ควบคู่กับ “อำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญ” เพราะถ้าไม่มีผู้จัดให้มีก็ย่อมไม่มีผู้จัดทำ ดังนั้นผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญสามารถแยกประเภทผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญโดยยึดหลักจำนวนและสถานะของผู้จัดทำ ซึ่งอาจจะมาจากการจัดทำบุคคลคนเดียว หรืออาจะมาจากการจัดทำโดยคณะบุคคล หรืออาจจะมาจาการจัดทำโดยสภานิติบัญญัติ หรืออาจจะมาจากการจัดทำโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ เช่น องค์กรที่มีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 คือ สภาร่างรัฐธรรมนูญ โดยผ่านการลงประชามติเมื่อวันที่ 19 สิงหาคม พ.ศ.2550 เป็นต้น
2.1.1.2 ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศกรณีที่ไม่ปกติ
ในกรณีที่มีการปฏิวัติหรือรัฐประหารขึ้นคณะปฏิบัติออกประกาศคณะปฏิวัติขึ้นมาปกครองปกครองเทศในฐานะรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereignty) เช่น ประกาศ คำสั่งต่างๆ ของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.)ย่อมถือได้ว่าชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าการประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2549 ฉบับชั่วคราว เท่ากับว่าประกาศคำสั่งต่างๆของ คปค.มีค่าเสมือนหนึ่งเป็นรัฐธรรมนูญ เพราะสามารถขัดกับรัฐธรรมนูญได้ โดยไม่มีศาลหรือองค์กรใดๆเข้าตรวจสอบได้ เป็นต้น
2.1.2 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ
ที่มาของระดับกฎหมายบัญญัติที่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยการพิจารณาองค์กรหรือสถาบันที่เป็นผู้ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับและการพิจารณาจากกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ยอมรับกับกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติยังมีการโต้แย้ง ดังนี้


2.1.2.1 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ให้การยอมรับ
ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ให้การยอมรับ โดยพิจารณาจากองค์กรเป็นผู้ตรา คือ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ
1.กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ ฝ่ายนิติบัญญัติหรือองค์กรนิติบัญญัติ (Legislative) ของไทยประกอบด้วยพระมหากษัตริย์และรัฐสภารวมกัน ซึ่งหมายความว่าพระมหากษัตริย์ และรัฐสภาจะต้องเห็นพ้องต้องกันให้ร่างกฎหมายออกมาใช้บังคับ ประเภทของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ คือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ ประมวลกฎหมายและกฎมณเฑียรบาล
1) พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (Organic Law) ได้แก่ บรรดากฎเกณฑ์ที่ออกมาขยายรายละเอียดของรัฐธรรมนูญในเรื่องที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ทางการเมืองการปกครอง ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย อำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภาที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายที่สำคัญรองจากรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่มีความสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญอย่างใกล้ชิด เป็นกฎหมายที่ออกมาขยายเนื้อหารายละเอียดของรัฐธรรมนูญ ดังนั้นรัฐธรรมนูญสูญสิ้นไปกฎหมายเหล่านี้ก็สูญสิ้นไปด้วย
2) พระราชบัญญัติ (Act) ได้แก่ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัยอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ออกตามเนื้อความตามรัฐธรรมนูญ เมื่อรัฐธรรมนูญสูญสิ้นไปกฎหมายเหล่านี้ก็ยังคงบังคับใช้อยู่ต่อไป
3) ประมวลกฎหมาย (Code of Law) เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ได้รวบรวมกฎหมายเรื่องเดียวกันหรือเกี่ยวข้องกันมาบัญญัติไว้รวมกัน เป็นเรื่อง เป็นหมวด เป็นหมู่ อย่างเป็นระบบ เพื่อสะดวกในการศึกษา สำหรับประเทศไทยมีประมวลกฎหมายที่สำคัญที่ออกโดยองค์กรนิติบัญญัติ เช่น ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายที่ดิน ประมวลรัษฎากร เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามจะใช้ประมวลกฎหมายใช้บังคับได้นั้นจะต้องมีกฎหมายออกมากำหนดให้ใช้ประมวลกฎหมายนั้นด้วย
4) กฎมณเฑียรบาล (Royal Law) หมายถึง ข้อบังคับที่ว่าด้วยการปกครองภายในพระราชฐาน กฏมนเฑียรบาลนั้นมีมาแต่โบราณแล้ว เป็นกฎหมายส่วนพระองค์พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวมีต้นกำเนิดมาจากตำราราชประเพณีของพราหมณ์ที่เรียกว่า คัมภีร์มนูธรรมศาสตร์ของอินเดีย ซึ่งได้แก่
(1) กฎมนเฑียรบาลว่าด้วยการเสกสมรส แห่งเจ้านายในพระราชวงศ์ พุทธศักราช 2467 และแก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2475
(2) กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พุทธศักราช 2467 ซึ่งในส่วนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันติวงศ์ พุทธศักราช 2467 เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์โดยเฉพาะ เมื่อมีพระราชดำริเป็นประการใด ให้คณะองคมนตรีจัดทำร่างกฎมณเฑียรบาลแก้ไขเพิ่มกฎมณเฑียรบาลเดิมขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายเพื่อมีพระราชวินิจฉัย เมื่อทรงเห็นชอบและทรงพระปรมาภิไธยแล้ว ให้ประธานองคมนตรีดำเนินการแจ้งประธานรัฐสภาเพื่อให้ประธานรัฐสภาแจ้งให้รัฐสภาทราบและให้ประธานรัฐสภาลงนามรับสนองพระบรมราชโองการและเมื่อได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา ให้ใช้บังคับเป็นกฎหมายได้
2.กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ออกโดยฝ่ายบริหาร (Executive) ที่มาของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร หรือเรียกว่า องค์กรบริหารบัญญัติที่สำคัญ คือ
1) พระราชกำหนด (Royal Act) ซึ่งพระราชกำหนด หมายถึง กฎหมายซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย พระราชอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายแก่พระองค์ตราขึ้นเพื่อใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรีและมีค่าบังคับเช่นพระราชบัญญัติ แต่อย่างไรก็ตามพระราชกำหนดประกาศใช้แล้วเมื่อถึงสมัยประชุมนิติบัญญัติจะต้องนำพระราชกำหนดที่ประเทศใช้เข้าสู่กระบวนการพิจารณาโดยองค์กรนิติบัญญัติ ถ้าฝ่ายนิติบัญญัติผ่านพิจารณาอนุมัติ พระราชกำหนดนั้นจะกลายเป็นพระราชบัญญัติทันที แต่ถ้าพระราชกำหนดนั้นไม่ผ่านการพิจารณาอนุมัติพระราชกำหนดนั้นจะตกไป
2) กฎอัยการศึก (Martial Law) ซึ่งกฎอัยการศึกเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ให้อำนาจฝ่ายบริหารออกกฎหมายในยามฉุกเฉิน ภาวะไม่ปกติจากเหตุการณ์ต่างๆ ซึ่งแบ่งออกได้ 2 ประเภท คือ ภาวะไม่ปกติอันเนื่องจากเหตุการณ์ภายนอกประเทศกับภาวะไม่ปกติอันเนื่องจากเหตุการณ์ภายในประเทศ กฎหมายให้อำนาจฝ่ายบริหารออกกฎอัยการศึกได้ตามลักษณะและวิธีกรตามกฎหมายว่าด้วยกฎอัยการศึกษา
2.1.2.2 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยยังมีการโต้แย้ง
ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยยังมีการโต้แย้ง คือ กฎหมายที่ประกาศโดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหาร คือ ประกาศของคณะปฏิวัติ (Announcement of the Revolutionary Council) ที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ ที่ตราออกมาโดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารที่ยึดอำนาจการปกครองหรือใช้อำนาจทางนิติบัญญัติออกประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูปขึ้นมาเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองถือว่าอยู่ในกลุ่มกฎหมายที่ตราโดยองค์กรบัญญัติด้วย แต่ก็ยังมีความขัดแย้งในทางวิชาการเป็นอย่างมากในสังคมปัจจุบันของประเทศไทยว่า “ประกาศคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติชอบด้วยกฎหมายหรือไม่” ซึ่งยังมีความเห็นอยู่ 2 กลุ่ม ดังนี้
กลุ่มที่ 1 เห็นว่าประกาศของคณะปฏิวัติที่เป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ เพราะได้มีศาลพิพากษาศาลฎีกา คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ รับรองและมีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
กลุ่มที่ 2 เห็นว่าประกาศของคณะปฏิวัติที่เป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ เพราะไม่มาจากองค์กรที่มีอำนาจตรากฎหมายที่ได้รับความยินยอมจากประชาชนตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ
2.1.3 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง
ที่มาของระดับกฎหมายลำดับรอง (Subordinate legislation) โดยที่กฎหมายในระดับรัฐธรรมนูญ และระดับกฎหมายบัญญัติ ให้อำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง ซึ่งมีฐานะ เป็น “กฎ” เนื้อหาของกฎหมายระดับลำดับรองเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อปรับใช้กฎหมายที่ลำดับสูงกว่า เนื่องจากบัญญัติรายละเอียดเหล่านี้ กฎหมายแม่บทไม่สารถทำได้ล่วงหน้าสมบูรณ์เหมาะสมกับสถานการณ์ของสังคมที่เปลี่ยนแปลงตลอดเวลา กฎหมายแม่บทได้เพียงแต่กำหนดกรอบไว้เท่านั้น และที่สำคัญกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองไม่สามารถมีเนื้อหาสาระเกินไปกว่าที่ตัวบทบัญญัติในกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจไว้ได้
ในปัจจุบันของประเทศไทย โดยพิจารณาถึงองค์กรผู้มีอำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง ผู้เขียนสามารถสรุปออกได้ 2 กลุ่มใหญ่ๆ กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร กับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร ดังนี้
2.1.3.1 กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร
กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร จะแยกอธิบายการออกกฎหมายลำดับรองของแต่ละองค์กร ดังนี้
1.ที่มาของระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรฝ่ายบริหาร ได้แก่
1) พระราชกฤษฎีกา (Royal Decree) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ ทรงอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ หรือ ทรงอาศัยอำนาจตามตามกฎหมายระดับบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรี ซึ่งแสดงว่าการตราพระราชกฤษฎีกาที่เป็นอำนาจขององค์กรฝ่ายบริหารนั้น อาศัยอำนาจได้ 2 ทาง คือ อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ กับอาศัยอำนาจตามกฎหมายระดับบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง
ข้อสังเกต พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญในความเห็นของผู้เขียน ถือว่า เป็นกฎหมายลำดับรอง ดังเช่นพระราชกฤษีกาที่ออกโดยพระราชบัญญัติ แต่จะมีความแตกต่างตรงที่ว่า พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญจะมีอยู่ 2 ลักษณะ คือ การกระทำทางการเมืองเพื่อให้ฝ่ายบริหารถ่วงดุลและคานอำนาจกับฝ่ายนิติบัญญัติที่มีความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา เป็นดุลพินิจฝ่ายบริหารอย่างแท้จริงไม่อยู่ภายใต้ตรวจสอบของอำนาจตุลาการ ส่วนการกระทำทางปกครองจะอยู่ภายใต้การตรวจสอบของอำนาจตุลาการ คือ ศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญ แล้วแต่กรณี
แต่อย่างไรก็ตามยังมีปัญหาที่น่าขบคิดถึงสถานะของพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจ มาตรา 230 วรรค 5 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2540 ซึ่งเป็นกฎหมายระดับลำดับรอง ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า พระราชกฤษฎีดังกล่าว เป็นกฎหมาย เป็นที่มาของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 27/2540 ในความเห็นผู้เขียนด้วยความเคารพศาลรัฐธรรมนูญผู้เขียนไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยดังกล่าว เพราะเป็นการสร้างความยุ่งยากในเรื่องของการจัดลำดับศักดิ์ของกฎหมาย
2) กฎกระทรวง (Ministerial Regulations) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราออกมาใช้บังคับ โดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี
3) ประกาศกระทรวง (Ministerial Announce) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง ตราออกมาใช้บังคับ
มีข้อพิจารณาเกี่ยวกับกฎกระทรวงและประกาศกระทรวงนั้นต่างก็เป็นอำนาจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งนั้นเหมือนกัน แต่ก็มีความแตกต่างกันตรงที่กฎกระทรวงจะประกาศใช้ได้นั้นจำเป็นต้องผ่านการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี แต่ประกาศกระทรวงไม่ต้องผ่านการอนุมัติของรัฐมนตรี สามารถประกาศใช้ได้เลย
4) มติคณะรัฐมนตรี (Cabinet) ที่มีสถานะเป็นกฎหมายลำดับรอง มติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดหลักเกณฑ์ให้ส่วนราชการและข้าราชการถือปฏิบัติเป็นการทั่วไป แม้ไม่มีผลโดยตรง แต่ส่วนราชการต่างๆสามารถนำมติคณะรัฐมนตรีไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงกรณีต่างๆให้เกิดผลทางกฎหมายได้เท่าที่ไม่ขัดต่อกฎหมายอื่น มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็นกฎ เช่น มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 26 กันยายน 2543 ที่เห็นชอบตามมติคณะกรรมการพิจารณาสิทธิพิเศษแก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยด้วยการให้หน่วยงานรัฐวิสาหกิจและหน่วยงานอื่นของรัฐพิจารณาการขอเลขหมายโทรศัพท์ใหม่ขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย เป็นต้น
อย่างไรก็ตามยังมีระเบียบที่เป็นกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีได้ เช่น พระราชบัญญัติงบประมาณ พ.ศ.2502 ให้อำนาจรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีสามารถออกระเบียบว่าด้วยเงินทดรองราชการได้ เป็นต้น
2. กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่สังกัดฝ่ายบริหาร คือ รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน องค์กรปกครองท้องถิ่นและองค์กรวิชาชีพ ดังนี้
1) ที่มาของกฎหมายระดับรองที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ (Public Enterprise) กฎหมายที่จัดตั้งรัฐวิสาหกิจโดยพระราชบัญญัติ หรือพระราชกฤษฎีกา ได้กำหนดให้รัฐวิสาหกิจสามารถออกกฎระเบียบข้อบังคับภายในองค์กรรัฐวิสาหกิจแต่ละรัฐวิสาหกิจกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ เช่น ระเบียบข้อบังคับของการรถไฟแห่งประเทศไทย เป็นต้น
2).ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์การมหาชน (Public Organization) ซึ่งองค์การมหาชน คือ องค์กรที่กฎหมายจัดตั้งขึ้นมาให้อำนาจองค์การมหาชน ออกระเบียบข้อบังคับกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ ซึ่งกฎระเบียบข้อบังคับขององค์การมหาชนถือเป็นกฎหมายลำดับรอง ดังนั้นในการพิจารณาคดีสามารถอ้างอิงได้ ลักษณะเป็นองค์การมหาชน เช่น ธนาคารแห่งประเทศไทย มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง เป็นต้น
3.) ที่มากฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น (Local Government) องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นของประเทศไทยในปัจจุบันมีอยู่ 5 รูปแบบ ดังนี้ คือ องค์การบริหารส่วนจังหวัด องค์การบริหารส่วนตำบล เทศบาล กรุงเทศมหานคร และเมืองพัทยาซึ่งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจะมีกฎหมายที่จัดตั้งให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นทั้ง 5 รูปแบบ จะบัญญัติมอบหมายให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นออกกฎหมายขึ้นบังคับกับราษฎรในเขตท้องถิ่นของตนได้ ซึ่งมีชื่อแตกต่างกันออกไปตามชื่อองค์กรที่ตราขึ้น ดังนี้
(1) ข้อบัญญัติจังหวัด เป็นกฎที่ตราขึ้นโดยองค์การบริหารส่วนจังหวัด
(2) ข้อบัญญัติตำบล เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยองค์การบริหารส่วนตำบล
(3) เทศบัญญัติ เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยเทศบาล
(4) ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยกรุงเทพมหานคร
(5) ข้อบัญญัติเมืองพัทยา เป็น กฎ ตราขึ้นโดยเมืองพัทยา
ข้อสังเกต กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นต่างกับกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรบริหาร คือ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง คือ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใช้บังคับเฉพาะท้องถิ่นของตน ไม่ได้บังคับทั่วราชอาณาจักรเหมือนกันพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง หรือประกาศกระทรวง
(6). ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยหน่วยงานที่รับมอบหมายให้ใช้อำนาจปกครอง เช่น องค์กรวิชาชีพต่างๆ เช่น สภาทนายความ ที่มีอำนาจออกและเพิกถอนใบอนุญาตว่าความกับทนายความ เป็นต้น กับหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ดำเนินกิจการทางปกครอง ดังนี้ที่ได้รับมอบหมายให้ชอบอำนาจทางปกครอง เช่น สภาสถาบันอุดมศึกษาเอกชนออกกฎระเบียบเกี่ยวกับการศึกษาในสถาบันแห่งนั้น เป็นต้น
2.1.3.2 กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้สังกัดฝ่ายบริหาร
กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้สังกัดฝ่ายบริหาร มีอยู่หลายองค์กรด้วยกัน คือ คณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหาร ศาล องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ องค์กรสังกัดรัฐสภา ดังนี้
1.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยคณะปฏิวัติบางฉบับ ที่มีฐานะบังคับเป็น “กฎ” คือ มีฐานะเป็นกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง เช่น ประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ฉบับที่ 33 ลงวันที่ 30 กันยายน 2549 มีผลบังคับใช้เป็นระเบียบกระทรวง เนื่องจากเป็นบทบัญญัติที่แก้ไขระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการขอพระราชทานเครื่องอิสริยาภรณ์อันเป็นที่เชิดชูยิ่งช้างเผือกและเครื่องราชอิสริยาภรณ์อันมีเกียรติยศยิ่งมงกุฏไทย พ.ศ.2536 เป็นต้น
2.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรศาล (Court) เช่น
1) กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยศาลยุติธรรม (Judicial Court) เช่น ระเบียบที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาว่าด้วยวิธีพิจารณาและวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวกับการเลือกตั้งและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งในการเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่น พ.ศ.2550 เป็นต้น
2)กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยศาลปกครอง (Administrative Court) คือ กฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติมอบอำนาจให้ศาลปกครองเป็นผู้ออกกฎหมายลำดับรอง ได้แก่ ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 และมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีศาลปกครอง พ.ศ.2542 ได้ออกระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 เป็นต้น
3. ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ (Organization Under Constitution) เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง อาศัยอำนาจตามความในมาตรา 11และมาตรา 13 และ มาตราแห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้ง พ.ศ. 2541 และมาตรา16 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา พ.ศ.2541 ออกประกาศคณะกรรมการการเลือกตั้ง เรื่อง ผู้อำนวยการการเลือกตั้งประจำเขตและคณะกรรมการเลือกตั้งประจำเขตเลือกตั้ง เป็นต้น
4. ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรสังกัดรัฐสภา เช่น กฎระเบียบที่ออกโดยสำนักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร กฎระเบียบที่ออกโดยสำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา เป็นต้น
2.2 แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรของประเทศไทย พิจารณาแหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายได้ 2 ลักษณะ คือ กฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรที่ในประเทศไทยยอมรับกับกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ที่นักกฎหมายบางคนยอมรับบางคนไม่ยอมรับ คือ คำพิพากษาบรรทัดฐาน ดังนี้
2.2.1 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยอมรับ
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยอมรับ มี 2 รูปแบบ ดังนี้
2.2.1.1 กฎหมายประเพณี
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร คือ กฎหมายประเพณี (Customary Law) ซึ่งแยกอธิบาย ดังนี้
1. ประวัติความเป็นมาและวิวัฒนาการของกฎหมายประเพณี คือ เริ่มจากหลักศีลธรรมและเมื่อหลักศีลธรรมได้รับการประพฤติปฏิบัติติดต่อกันมานานๆ ก็กลายมาเป็นประเพณีที่สำคัญ ซึ่งสังคมใช้อำนาจส่วนกลางของสังคมเข้าบังคับก็เป็นกฎหมายประเพณี และกฎหมายประเพณีในอดีต ผู้บัญญัติกฎหมายได้นำมาเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นจำนวนมาก
2. ความหมายของกฎหมายประเพณี คือ บรรดากฎเกณฑ์ที่กำหนดแบบแผนความประพฤติของบุคคล ซึ่งเกิดขึ้นจากการที่บุคคลในสังคมประพฤติติดต่อกันมาอย่างสม่ำเสมอซ้ำๆ ซากๆ เป็นเวลาช้านานและบุคคลในสังคมมีความรู้สึกโดยทั่วกันว่ากฎเกณฑ์นั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้องและจำต้องปฏิบัติตาม
3. องค์ประกอบของกฎหมายประเพณี
1) องค์ประกอบภายนอก (Old Practices) คือ แนวทางปฏิบัติเก่าแก่ดั้งเดิมที่ได้รับการประพฤติปฏิบัติติดต่อกันมาเป็นเวลานาน โดยคนในสังคม จึงเกิดความขลังกลายเป็นแนวปฏิบัติที่สังคมยอมรับและปฏิบัติตาม
2) องค์ประกอบภายใน (Opinio Juris) คือ แนวทางปฏิบัติที่บุคคลรู้สึกถูกต้องสอดคล้องกับความรู้สึกผิดชอบชั่วดีที่อยู่ในจิตใจของตน เพราะฉะนั้นจึงต้องปฏิบัติตาม หากไม่ปฏิบัติตาม แล้วจะมีความรู้สึกผิด ขึ้นมาในจิตใจแม้ไม่มีใครเห็นไม่มีพยานหลักฐาน
4. ประเภทของกฎหมายประเพณี มี 3 ประเภท คือ กฎหมายประเพณีทั่วไป กฎหมายประเพณีเฉพาะถิ่นและกฎหมายประเพณีเฉพาะอาชีพ ดังนี้
1) กฎหมายประเพณีทั่วไป คือ เป็นที่รับรู้ของคนทั่วราชอาณาจักร ซึ่งประพฤติปฏิบัติตามเหมือนกันหมด ซึ่งในประเทศไทยยังไม่ปรากฏแน่ชัดมากนัก แต่อาจมีลักษณะที่ใกล้เคียง เช่น ในกรณีนายกรัฐมนตรีรัฐธรรมนูญไม่ได้กำหนดไว้ว่าต้องเป็นหัวหน้าพรรคการเมืองที่มีเสียงข้างมากมีสิทธิเป็นนายกรัฐมนตรี เพียงแต่กำหนดว่าต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร เป็นต้น
2) กฎหมายประเพณีเฉพาะถิ่น (Customary Law) คือ เป็นที่รับรู้เฉพาะถิ่น เฉพาะภาค เช่น รวมตัวกันเป็นชุมชนเพื่อเพื่อนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น วัฒนธรรมท้องถิ่น ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ที่สามารถออกกฎเกณฑ์กำหนดในท้องถิ่น เช่น กฎเกณฑ์ในการจัดการป่าชุมชน เป็นต้น
3) กฎหมายประเพณีเฉพาะอาชีพ (Profesional Customer Law) หรือ กฎหมายแพ่ง เรียกว่า ปกติประเพณีทางการค้า ซึ่งเป็นแนวปฏิบัติที่เกิดขึ้นในวงการอาชีพใดอาชีพหนึ่ง
2.2.1.2 หลักกฎหมายทั่วไป
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ที่เป็นหลักกฎหมายทั่วไป (General Principle of Law) สามารถอธิบายหลักกฎหมายทั่วไปได้ดังนี้
1. ความหมายของหลักกฎหมายทั่วไป คือ เป็นหลักการใหญ่ๆ ที่เป็นรากฐานที่อยู่เบื้องหลังบรรดากฎเกณฑ์ต่างๆ ซึ่งประกอบกันขึ้นเป็นระบบกฎหมายของประเทศ โดยระบบกฎหมายของประเทศประกอบด้วยกฎเกณฑ์มากมาย ทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและทั้งที่เป็นจารีตประเพณี เช่น หลักนิติรัฐ หลักนิติธรรม หลักความเสมอภาค หลักความได้สัดส่วน เป็นต้น
2. วิธีการค้นหาหลักกฎหมายทั่วไป มีได้หลายวิธี เช่น
1) วิเคราะห์จากบทบัญญัติในกฎหมายลายลักษณ์อักษรในเรื่องเดียวกัน หรือเรื่องที่ใกล้เคียงกันหลายๆ ฉบับหลายๆ มาตรา โดยใช้กระบวนการให้เหตุผลในทางตรรกวิทยาหรือที่เราเรียกว่าอุปนัย (Induction) สกัดจากกฎเกณฑ์เฉพาะมาเป็นกฎหมายทั่วไป ซึ่งเราเรียกว่า หลักเกณฑ์ทั่วไป
2) การค้นหาจากหลักเกณฑ์ที่อาจจะเป็นสุภาษิตกฎหมาย หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายของต่างประเทศมาเทียบเคียงในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรมาบังคับใช้
3) ค้นหาจากมโนธรรมภายในใจของผู้พิจารณาคดี คือ พิจารณาจากมโนธรรมภายในจิตใจของผู้พิพากษาว่าอะไรเป็นธรรมอะไรไม่เป็นธรรม ซึ่งจะมีอยู่ในจิตใจมนุษย์ทุก ๆ คนเหมือนกันหรือใกล้เคียงกันโดยวิธีนี้จะใช้เมื่อการค้นหาวิธีแรกหรือวิธีที่สองไม่สามารถกระทำได้ เนื่องจากไม่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่มีกฎหมายประเพณี
2.2.2 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยังมีข้อโต้แย้ง
ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยังมีข้อโต้แย้ง กันอยู่ คือ คำพิพากษาของศาลที่เป็นบรรทัดฐานและความเห็นนักวิชาการ ดังนี้
2.2.2.1 คำพิพากษาของศาลบรรทัดฐาน
“คำพิพากษาของศาล” หมายถึง คำพิพากษาที่มีผลผูกพันเฉพาะคู่ความในคดี และเมื่อพิพากษาเสร็จเป็นอันจบ ส่วนคำพิพากษาของศาลบรรทัดฐาน หมายถึง คำพิพากษาบางฉบับที่มีเหตุผลดี เป็นที่ยอมรับทั้งของคู่ความในคดีและสาธารณชนทั่วไป ซึ่งคำพิพากษาดังกล่าวอาจจะเป็นตัวอธิบายตัวบทกฎหมายที่อ่านเข้าใจยากหรือแปลได้หลายนัย เพราะฉะนั้นจึงเป็นที่รู้จักแพร่หลายของคนในวงการกฎหมาย รวมทั้งผู้พิพากษา ดังนั้นในคดีหลัง ๆ ผู้พิพากษาจึงพิพากษาคดีอย่างเดียวกันให้เป็นไปตามคำพิพากษาฉบับก่อนซึ่งมีเหตุผลดี คำพิพากษาฉบับก่อนก็จะเป็นคำพิพากษาเป็นบรรทัดฐานมีคำพิพากษาหลัง ๆ เดินตามอีกมากมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงคำพิพากษาฎีกาบรรทัดฐานเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนหรือไม่ มีความเห็นเป็น 2 แนวทาง ดังนี้
แนวทางที่ 1 เห็นว่า คำพิพากษาศาลฎีกาบรรทัดฐานไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมาย เพราะเมื่อไม่มีกฎหมายกำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าให้ถือคำพิพากษาเป็นแนวทางปฏิบัติ แต่เป็นเพียงความสมัครใจ และเห็นด้วยกับคำพิพากษา จึงตัดสินตามคำพิพากษานั้น ๆ และศาลก็ไม่มีความผูกพันที่จะต้องนำคำพิพากษามาพิพากษากับกรณีที่มีความผูกพันที่จะต้องนำพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกามาพิพากษาคดีในลักษณะที่จะปฏิเสธไม่บังคับใช้พิพากษาไม่ได้
แนวทางที่ 2 เห็นว่า คำพิพากษาศาลฎีกาบรรทัดฐานเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย เพราะการที่มีบุคคลอ้างอิงและปฏิบัติตามด้วยเห็นว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง จึงถือได้ว่าเป็นแนวปฏิบัติเก่าแก่ที่ปฏิบัติต่อเนื่องกันมาจนเป็นกฎหมายประเพณี
แต่อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาศึกษาถึงคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองในประเทศฝรั่งเศสที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) (ซึ่งเป็นประเทศต้นแบบของศาลปกครองที่มีใช้อยู่ทั่วโลก) ถือว่าคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครอง เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายปกครอง ซึ่งประเทศไทยได้เดินตามแนวคิดในการสร้างหลักกฎหมายปกครองของประเทศฝรั่งเศส ดังเห็นได้จากการวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด ในเรื่องของ สัญญาทางปกครอง ที่ตีความขยายสัญญาทางปกครอง คือ “สัญญาทางปกครอง” หมายถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือถ้าไม่ใช่หน่วยงานทางปกครองก็ต้องเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ แต่มาทำสัญญาแทนในนามรัฐ ซึ่งต้องเป็นสัญญาสัมปทานหรือสัญญาที่คู่สัญญาทำบริการสาธารณะหรือสัญญาที่จัดให้คู่สัญญาจัดทำสิ่งสาธารณูปโภคหรือสัญญาที่คู่สัญญาแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือสัญญานั้นจะต้องแสดงถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง
2.2.2.2 ทฤษฎีกฎหมายและความเห็นของนักวิชาการ
ทฤษฎีกฎหมายและความเห็นในทางวิชาการ ก็อาจเป็นที่มาของกฎหมายได้ เนื่องจากทฤษฎีกฎหมายและความเห็นทางวิชาการเกิดจากการที่นักวิชาการพยายามสร้างและอธิบายประเด็นปัญหาต่างๆในทางกฎหมายปกครอง เกิดการผลึกทางความคิดทางกฎหมายปกครอง ทำให้ฝ่ายนิติบัญญัตินำหลักทฤษฎีและความเห็นในทางวิชาการไปแก้หรือสร้างหลักกฎหมาย หรือบางครั้งผู้พิพากษาก็นำหลักทฤษฎีและความเห็นทางวิชาการนำไปตีความกฎหมาย แล้วพัฒนามาเป็นหลักกฎหมาย
3 ลำดับศักดิ์ของกฎหมาย (Hierarchy of Law)
เมื่อเราทราบถึงที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว เราพบว่ากฎหมายนั้นมีหลายรูปแบบ แต่ละรูปแบบมีศักดิ์ของกฎหมายนั้นแตกต่างกัน บางตำราเรียกลำดับศักดิ์ของกฎหมายว่า “ลำดับชั้นของกฎหมาย” หรืออีกนัยหนึ่ง คือ ลำดับความสูงต่ำของกฎหมายที่ไม่เท่าเทียมกัน ซึ่งความไม่เท่าเทียมกันของกฎหมายแต่ละฉบับนั้น พิจารณาได้จากองค์กรที่มีอำนาจในการออกกฎหมายต่างกัน เช่น รัฐธรรมนูญออกโดยองค์กรผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติก็ออกโดยรัฐสภา เช่นกัน ในขณะเดียวกันกฎหมายเหล่านี้ก็อาจมอบให้องค์กรอื่นออกกฎหมายได้เช่นเดียวกัน เช่น พระราชบัญญัติมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารออกกฎหมายในรูปของพระราชกฤษฎีกา หรือกฎกระทรวงเพื่อความเหมาะสมบางประการ หรือ พระราชบัญญัติบางฉบับก็ให้อำนาจองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่น องค์การบริหารส่วนจังหวัดออกกฎหมายเพื่อใช้ในเขตพื้นที่ องค์การบริหารส่วนจังหวัดรับผิดชอบ เป็นต้น
โดยปกติกฎหมายไทยนั้นส่วนใหญ่เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรจะมีกฎหมายจารีตประเพณีอยู่บ้างแต่ก็น้อยมาก ในบรรดากฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งหลาย ย่อมมีระดับชั้นต่างกัน ดังนี้
1. รัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายแม่บทในการวางระเบียบบริหารประเทศย่อมมีความสำคัญเป็นอันดับหนึ่ง
2. รองลงมาเป็นกฎหมายที่ออกและเห็นชอบของรัฐสภา เรียกว่า “กฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ” ได้แก่ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด ประกาศคณะปฏิวัติที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ
3. กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์กรฝ่ายปกครองที่อยู่ภายฝ่าบริหาร เช่น กฎหมายลำดับรองออกโดยรัฐวิสาหกิจ ออกโดยองค์การมหาชน ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ออกโดยองค์กรวิชาชีพ กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์ฝ่ายปกครองที่มิได้อยู่ใต้สังกัดฝ่ายบริหาร เช่น กฎหมายลำดับรองออกโดยศาล ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ออกโดยหน่วยงานสังกัดรัฐสภา
บรรณานุกรม
โกเมศ ขวัญเมืองและสิทธิกร ศักดิ์แสง “การศึกษาแนวใหม่ : ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย
ทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน,2549
จิรศักดิ์ รอดจันทร์ “กฎหมายภาษี : วิเคราะห์เปรียบเทียบข้อดีข้อเสียตามระบบกฎหมายของไทย
และระบบกฎหมายของประเทศอังกฤษ” จุลสารคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ ภาค 2/ 2549
จุลกิจ รัตนมาศทิพย์ “ฎีกามหาชน : วาทกรรมว่าด้วยสังคม,กฎหมายและความยุติธรรมใน
ประเทศไทย เล่ม 4 ภาค 3 นิติวิธี” กรุงเทพฯ: บริษัทโรงพิมพ์ล้านคำ จำกัด,2553
เดโช สวนานนท์ “พจนานุกรมศัพท์การเมือง :คู่มือการมีส่วนร่วมของพลเมืองในระบอบ
ประชาธิปไตย” กรุงเทพฯ : บริษัทหน้าต่างสู่โลกกว้าง,2545
นรนิตติ เศรษฐบุตร บรรณาธาร “สารนุกรมการเมืองไทย” กรุงเทพฯ : สำนักงานเลขาธิการสภา
ผู้แทนราษฎร, 2547
ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนาพาณิชย์ “ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2547
ปรีดี เกษมทรัพย์ “นิติปรัชญา” พระนคร : สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พิมพ์ครั้งที่
2,2531
พรเลิศ สุทธิรักษ์และสิทธิกร ศักดิ์แสง “การมีส่วนรวมทางการเมืองโดยตรงของประชาชน :
กรณีศึกษาเปรียบเทียบการเข้าชื่อเสนอกฎหมายตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540กับ2550” รายงาวิจัยเสนอต่อมหาวิทยาลัยตาปี 2552
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช “เอกสารการสอนชุด วิชา กฎหมายมหาชน” หน่วยที่ 1-7
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช : นนทบุรี, พิมพ์ครั้งที่ 10,2531
มูลนิธิวิจัยและพัฒนากระบวนการยุติธรรมทางปกครอง “ข้อพิจารณาเกี่ยว กฎ” กรุงเทพฯ : มูลนิธิ
วิจัยและพัฒนากระบวนการยุติธรรมทางปกครอง, 2551
วิษณุ เครืองาม “กฎหมายรัฐธรรมนูญ” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติบรรณการ, 2530
วิษณุ วรัญญู,ปิยะศาสตร์ ไขว้พันธุ์, เจตน์ สภาวรศีลพร “ตำรากฎหมายปกครองว่าด้วยกฎหมาย
ปกครองทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา,2551
สมยศ เชื้อไทย “คำอธิบายวิชากฎหมายแพ่งทั่วไปหลักทั่วไป : ความรู้กฎหมายทั่วไป” กรุงเทพฯ :
สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 8,2545
สิทธิกร ศักดิ์แสง “ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ในระบบกฎหมายของไทย” วารสารข่าว
กฎหมายใหม่ ปีที่ 5 ฉบับที่ 83 พฤษภาคม 2550
สิทธิกร ศักดิ์แสง “ปัญหาผู้ตีความตามรัฐธรรมนูญ กรณีพระราชกฤษฎีกาเลือกตั้ง
สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร” วารสารกฎหมายใหม่ วารสารกฎหมายรายเดือน ปีที่ 4 ฉบับที่ 73 กรกฎาคม 2549
อุทัย ศุภนิตย์ “ประมวลศัพท์ในกฎหมายไทยในอดีตและปัจจุบัน เรียงตามตัวอักษร” พระนคร :
สำนักพิมพ์ประกายพรึก,2525