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📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準／吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官）#裁判時報第110期
　　
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準，並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解，就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論，說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異，並指出實務雖採實質影響說，卻仍在民代遊說行為有所游移，惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢，與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符，值得肯定。
　
✏關鍵詞：職務行為、收賄、實質影響說
　
✏摘要：
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷，長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案，就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解，造成輿論譁然。
　　
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
　
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定，從具體職務權限擴張及於一般職務權限，並不以實際上所具體擔負之事務為限；並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決（龍潭購地案）認為：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關聯性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。」
　
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件：一、與其職務具有關聯性，二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及，才該當「職務上之行為」。其後，最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨，「實質影響說」已成為實務穩定見解。
　
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」，實務雖採「實質影響說」，但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓，是否屬民意代表之「職務上之行為」？最高法院最近103年度台上字第1327號判決（立法委員高○鵬案）即認為：「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府遊說或接受人民遊說，應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為，要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
　
然而，晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為：「而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即，有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」，判斷該當「職務上之行為」：一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力，足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決（立法委員洪○榮與其子洪○元案）同此見解。
　
🟧「職務上之行為」之學說
　
公務員「職務上之行為」界限為何？臺灣學者之見解紛歧，其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為：「職務」一詞，無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋，以求其具體的概念形象，必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求，目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍，且對於犯罪成罪條件，應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物，故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
　
臺灣學界大多贊成「實質影響說」，例如吳耀宗教授認為：公務員職權範圍，法令很難全部包含在內，仍須與國家機關組織之相關法令連結，否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」，只要二者之一受到侵害，即可能成立犯罪，不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法，均禁止超出法條之可能文義範圍，亦即禁止類推適用，並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定：「職務，係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」，應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為，是否法定並非關鍵所在，如此解釋不僅較符合一般國民常識，公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係，並無難以預期的問題……
　
🗒全文請見：民代收賄「職務上行為」之判斷標準，吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官），裁判時報第110期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3816
　
　
　
　
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今天我們來看看民國110年9月1日才做成的「最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定」吧！

👉🏻本案法律爭議：

違章建築依相關法令應即予查報、拆除，卻故不依法簽報，而未能續行相關程序並執行拆除，致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態，是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？

👉🏻此大法庭裁定：採肯定見解

違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。

👉🏻見解節錄：

1、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，#其因而凸顯個別之特殊利益，#既因公務員違背法令所致，#該項所圖得之利益，#其取得及保有即不具有正當法律權源，#自均屬本款所規定之不法利益。

2、本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指 #一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括 #現實財物及 #其他一切財產利益（#包含有形、#無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，#或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。

3、稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，#致該違章建築免遭拆除，#得以繼續違法留存或用益，#使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，#即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。

👉🏻相關說明網址：
https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1111-448060-caf76-011.html

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學說見解補充：

關於公務員圖利罪「不法獲利」的認定，學說認為是從財產角度觀察價值是否增加，不包括非財產上的利益。只要是足使圖利對象（本人或第三人）增加財產利益，且能計算出數額，此時即可評價為不法獲利。（註1）

不過，由於公務員圖利罪被定性為結果犯，且不處罰未遂犯，因此重點將置於個案是否存在不法獲利。但誠如李茂生老師所言，「不法」利益指的是超過市價的利得，因此如果沒有存在具體的利益，此時要如何與市價進行比較？不無疑問。筆者思考的問題是，本大法庭裁定涉及違章建築之「繼續保有該違章建物之整體用益狀態」，縱使承認它是公務員圖利罪所稱之「其他不法利益」，但能否真的計算出具體數額？縱使能計算得出來，那要採用什麼標準計算？此一大法庭裁定似乎都沒有處理，只是單純認定屬於「其他不法利益」而已。當然，如果立法者能夠規定圖利未遂的處罰規定可能更好，亦即當我們能證明公務員是違法執行職務，且該公務員企圖利用此種行為獲得不法利益時，即屬未遂，因為本罪職務執行公正性的公共信賴法益，實已受到侵害，而具有可罰性。（註2）

註1：整理並改寫自許澤天，刑法分則（下），2021年7月三版，頁518-519。

註2：整理並改寫自李茂生，新修公務員圖利罪芻議，月旦法學雜誌第91期，2002年12月，頁175。

說實在的，我搞不懂我高中到底是怎麼畢業的。很少去學校，如果不是有人關說早就「五犯畢業」。

在那個大學跟大學生都很少的時代，我也搞不懂怎麼考上的。老師超驚訝，居然跟同學說，我怎會考上。

其實他應該更驚訝的是，我差點就帶刀就去收拾他。（我從國中就開始帶刀，而且很聰明，帶的是我老爸的，這樣至少被抓到時少一個人罵）

填志願的時候，我根本沒考慮過法律系這回事。我填的是歷史系跟外文。我想去考古啊。當時受到二個人影響，一個是李敖，一個是被李敖揶揄的柏楊，都是考古出身。他們的書都是國民黨當政時的禁書，高雄在哪看？在鹽埕埔大仁路上有名的色情書攤，當然現在已經收攤了。

不過，到最後我還是臣服在金融惡勢力之下，因為我已經升天的老爸當時說，如果要讀這些系，自己付學費。乾，我真是俗仔，立刻就把志願卡擦掉讓他自己填。

但是自己喜愛的還是持續在看，床邊的書幾乎沒有法律書籍（讀法律已經夠歹命了，睡前還看？

世界史從絲路到大航海時代早就一路串連了，事出必有因。看的歷史書，當然不是國立殯儀館編的那種完全不串連，沒完沒邏輯的書（只講結果不講原因那種

照片的主角，鳥居龍藏，日本四國德島人，從小不愛上學。小學一年級被留級過兩次，小三被退學。但目前留存下來百年前臺灣原住民的照片，有45%是他拍的。他也是第一個在考古學界，把攝影機應用在田野調查的人。

底下的照片可以看到他在四年內「走過」台灣多少地方做過調查。包括現在所看到公視的「斯卡羅」。

你走過台灣多少地方？
（我知道你是沒勇氣的懶鬼，這題可以不用回答

後面幾個禮拜可以一邊威士忌一邊看著書（法律學者的書可以配威士忌的大概就是黃榮堅老師的靈魂不歸法律管

進入9月，有個很鳥的節日，教師節。
這幾年教書超有感觸，導致我很鼓勵教師節回去殺老師。

教師節回去殺老師，比較好紀念。殺的是那些只教你背，教到你以為只有一種答案一種方法一種論述，教到你懶得思考的老師。殺他是因為對你而言，他是有害廢棄物。如果你曾經是幼苗，那他就殘害過你這顆幼苗。

對了，上面是昨天睡覺時，玉皇大帝來托夢交代我說的。你如果要認真執行，偵訊時，絕對要講是聽了玉皇大帝的意旨，絕對不是因為我的教唆。

考前講座連結
司律一試民法
👉🏻https://youtu.be/nFL7pdy6r9A
司律一試民訴
👉🏻https://youtu.be/aM45na2xSe0
警特刑法選擇題
👉🏻https://youtu.be/PRtPK4TJ1wU

#書可以借但沒還書的會爛屁股以後都交不到男朋友女朋友

1.2017年司改國是會議決議增訂妨害司法公正罪，杜絕濫用權勢、關說司法的行為。行政院施政方針連續兩年宣示推動妨害司法公正罪、法務部更不時透過媒體放話，表示積極推動法案。

然而，本屆立法院會期將屆，行政部門至今根本未提出相關草案。前法務部長邱太三自己更涉入關說司法的醜聞。

2. 同樣的，司改國是會議決議增訂棄保潛逃罪。然而，2019年8月法務部「第四次司改國是會議半年進度報告」竟然表示，「具保潛逃被告之刑事責任，業增訂刑法第127條之1條文」。事實上，法務部不僅搞烏龍弄錯條次，也根本沒有增訂相關條文，實際上連法案都還沒送來。

3.現行《國家賠償法》第13條構成要件過於嚴苛，導致人民在法官、檢察官違法濫權時，請求國家賠償難如登天。法務部長蔡清祥雖坦承至今根本無人成功求償過，卻悍然拒絕改革。

2008年民進黨中常會上，前法務部長邱太三主張「刪除國家賠償法第13條排除《國家賠償法》第13條排除司法人員之規定，讓人民因司法人員的重大過失遭受損害時，可聲請國家賠償」。

面對前任部長當初的理想與主張，請問法務部為何轉彎改變立場？

附註：

2019-3-15 蘇貞昌內閣總質詢：司法改革的成效 蘇院長滿意嗎？
https://reurl.cc/oDVZOg

2018-3-30 司法及法制組總質詢：邱太三的表現 賴院長滿意嗎？
https://reurl.cc/724jOQ

2016-12-20 時代力量黨團記者會：建立遲延審判的國家賠償責任
https://reurl.cc/1QX0dV

1.2012年立法院修正刑法286條凌虐幼童罪，然而，修法至今地方法院僅有4件依此罪所為的判決。今日立法院再度審議修正凌虐幼童罪的相關規定，應以此為鑑，避免再度淪為無效修法。

2.我多次質疑我國假釋制度弊端，「輕判 →外役監 (加速大量縮刑)→早早假釋」已成為權貴犯罪的爽快方程式。以貪腐法官胡景彬為例，先以「健康狀況滿分」去外役監坐爽牢、再以「身體不好」假釋出獄。玩法弄權、莫此為甚。

最近，貪官林益世入監四個月，卻已通過外役監遴選初審。對於貪污的林益世迄今開庭還繼續狡辯：「6300萬只是【收取】、但不是【收賄】」，請問法務部：這樣算有符合「悛悔實據」法定要件嗎？

3.2013年臺南市前議長吳健保假釋後逃亡，今年1月終於在菲律賓落網。我日前詢問矯正署：吳健保當初假釋本來駁回、為何過不到兩個月就大轉彎通過？沒想到矯正署官員拒絕說明。我今天公開質詢。

吳健保當初的假釋案，涉及嚴重官商勾結、臭不可聞，法務部迄今從未認真面對：
➡️為何在法務部官員會向大老闆與金主報告吳健保假釋案？可以這樣做嗎？
➡️為何大老闆在當年4月就預先知道5月法務部會通過吳健保假釋？竟然大剌剌地事前向金主報告「事情搞定，上面OK！已經確認」！

這件弊案，法務部必須徹查到底。

假釋制度的腐敗黑暗面，必須徹底改革。怎麼能容許少數幾個行政官員，在黑箱中掌握「過半刑期是否執行」如此大的權力，造就關說、行賄等濫權貪腐的溫床！

附註：

2019-2-10 大貪官林益世有悛悔實據？這是在開玩笑嗎？
https://reurl.cc/9RQna

2019-1-17 吳健保當初的假釋怎麼過的？
https://reurl.cc/jvo5L

2018-4-10 外役監早就成為權貴坐牢的渡假村
https://reurl.cc/5Ozqy

2018-3-16 「我國假釋制度之改革」公聽會
https://reurl.cc/2EvQ4

2018-3-14 司法及法制委員會：貪腐法官的預定假釋
https://reurl.cc/NyEYn

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國際透明組織公佈2011年，全球企業海外「行賄指數」，台灣在28個國家當中、排名第19，情況比上一次調查還要差。而中國和俄國則是各國企業經理人認為、行賄現象最嚴重的國家。

喧騰一時的力霸東森案，王又曾家族等人涉嫌掏空公司427億，還有中信金為了插旗兆豐金，衍生出紅火案，像這樣企業詐欺、非法掏空案件，一再發生，不僅對經濟造成衝擊，也影響台灣形象，國際透明組織公佈2011年「全球行賄指數」，台灣在28個國家，名次就從14名，退步到第19名，與印度土耳其並列排名。

行賄指數調查是訪問30個國家，超過三千名企業經理人，在海外經商時，所了解的賄賂情形，其中荷蘭、瑞士，是企業行賄情況最輕微的國家，而中國與俄羅斯排名則是吊車尾，行賄最嚴重的項目為公共工程合約，不過在亞洲國家，包括香港、台灣、南韓跟中國，都明顯存有嚴重的企業賄賂文化。

私部門利用賄賂，不僅可能影響到政府政策，甚至造成外商投資卻步，透明組織認為，政府在著力改善公部門貪腐問題的同時，更要加強企業法則規範，把海外行賄犯罪列入刑法，法務部則發出聲明表示，將協助企業倫理宣導，並加強偵辦企業貪腐，杜絕行賄關說的不良惡習。