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上法院避免敗訴的最基本功課

事務所夥伴前陣子承接一個租約訴訟二審案件，事務所夥伴說一審訴訟代理人打的亂七八糟，因為我訴訟經驗不多，便要了一審判決字號來看來學習。

早上看完一審判決，根本是慘不忍睹，白話記錄如下，引以為戒，也供一般民眾參考：

一、希望法官怎麼判，必須搭配對的法條

民事上要告對方，必須寫起訴狀，起訴狀上要表明訴之聲明，即你希望法官怎麼判。第一次開庭，法官通常會問請求權基礎或請求依據，這時候必須清楚告訴法官外，也必須注意請求依據與希望法官怎麼判相互呼應。例如房屋被侵佔而要求對方要賠錢，就要考慮搭配民法侵權行為、不當得利或無因管理等規定，如果只是引用民法物權的除去妨害請求權，法官闡明你還堅持己見，你要叫法官怎麼判？就是送你一個原告之訴駁回的判決。

二、舉證很重要，非常重要

以前上黃國昌老師的民事訴訟法，老師說課程安排上證據章節只佔一學期幾堂課，但證據章節在訴訟實務上，往往佔訴訟很大部分而且很重要，這也是為什麼會流傳：舉證之所在，敗訴之所在。

講白了，舉證就是讓法官相信你說的是真的。

三、沒有經驗前，至少要懂得理論

初次和當事人面談時，當事人常會問類似案件我處理過幾次？過去客戶有哪些？經驗很多嗎？我是不是這案件領域最好的律師？後來被問久了，我就會回答：要當一個好爸爸，一定要生過好幾個小孩嗎？要當一個好老公，一定結婚很多次嗎？

好的理論必有其實用性，沒有經驗前，至少要看看書掌握基礎理論知道怎麼做，還要看看相關判決歸納出避免敗訴一定不能做到事情。

#上法院這檔事
#漫畫民事訴訟法

你知道預立遺囑，有哪些眉角不可不知？可不是白紙黑字就可以，小心不要立了無效的遺囑喔！

生命的長度無法預測，自己辛苦打拼累積一生的資產，不可能算好在過世的那一天剛好用完。

當然，多數的人一定希望，到離開人世的那一天，都可以衣食無虞，所以，儲蓄與財務管理就是讓你不至於老來無所依的基本要件，照這樣推論下來，每個人在死亡來臨時，或多或少多都會有積蓄，這時候，難免你就會想要把自己辛苦攢來的錢，留給對自己好，或自己愛的人。

我想很多人都知道，遺產在民法上是有規定的法定應繼分的，如果被繼承人沒有立下遺囑，那麼，依民法規定，配偶會依下列順位跟其他親屬共同繼承遺產：一、直系血親卑親屬（也就是兒子、孫子，親等近者優先繼承）。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。如果先順位沒有拋棄繼承，後順位就沒有權利繼承。

另外因為配偶有夫妻財產差額分配請求權的關係，所以還可以在跟所有的繼承人分遺產之前，先拿一份婚後財產差額的一半，扣掉這部分之後，繼續跟其他順位繼承人分遺產。

當配偶跟直系血親卑親屬共同繼承時是每個繼承人平均分配，譬如說，夫妻雙方有三個孩子，夫先過世，那麼，妻除了可以先請求婚後剩餘財產差額分配之外，還可以就剩下的遺產跟三個孩子們一人分四分之一。

當夫妻雙方沒有生育孩子時，夫先過世，妻跟公婆或大伯小叔大姑小姑（第二或第三順位）同為繼承時，也是先請求婚後剩餘財產差額分配，不過在此之後，還可以先分遺產的二分之一，剩下的二分之一，由同一順位的繼承人平均分配。

最後，如果妻是跟夫的祖父母（第四順位，不分內祖父母或外祖父母）共同繼承的話，那妻在請求婚後剩餘財產差額分配後，可以先分走遺產的三分之二，剩下的三分之一由夫的祖父母依人數均分。

假設夫都沒有這些順位的繼承人親屬，那就是由妻拿走全部的遺產。
但是，如果夫不想按照法律規定來分配他的遺產，可以預立遺囑，按照自己的意思來分配，目前民法規定的訂立遺囑方式，有下列幾種：

（在此要提醒大家特別注意，不符合法定形式的遺囑，是有可能被法院認定無效，回歸民法的法定應繼分分配的方式，千萬不要以為自己自行隨意寫下的遺囑或是生前千交代萬交代的身後事，法院就會認有效。）

1.自書遺囑
遺囑人親自書寫遺囑全文，記明年、月、日，並且親自簽名；如果有增減、塗改，應註明增減、塗改之處及字數，再另行簽名。

這樣的遺囑，看起來雖然簡便，但是因為沒有證人，常常被繼承人們質疑真實性，而引發爭奪遺產的大戰，先前就看過一個案例，因為立遺囑人的書寫語氣、句讀，不像過往的書寫習慣，驗筆跡也無法驗出，而造成法院判決遺囑無效的案例。

2.公證遺囑
遺囑人指定二位以上的見證人，在公證人面前由遺囑人口述遺囑的意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，再由公證人、見證人及遺囑人同時簽名，遺囑人如果因身體障礙不能簽名的話，由公證人將其事由記明，就可以用指印代替。

公證人必須通過國家資格考試，律師跟一般民眾都不能當公證人，此外，最好在立遺囑時同時錄音或錄影，可以減少往後的爭議，我們也看過，即使找公證人來公證遺囑，還是有不在場的繼承人，質疑遺囑內容是否為立遺囑人的真意，懷疑公證人是否有跟其他家人串通，或是未確認立遺囑人的身份，所以依舊纏訟多年的。

還有個案例雖然經公證人公證遺囑，也錄音錄影了，但因為錄影過程遺囑人都使用嗯嗯的回答方式，居然在身後的遺產糾紛中，法院認定這樣無法知道遺囑人的真意，所以遺囑無效。

3.密封遺囑
遺囑人在遺囑上簽名後密封，於封縫處簽名，並指定二位以上的見證人，向公證人提出，如果不是本人自寫，要說明繕寫人的姓名、住所，由公證人在封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人同行簽名。

4.代筆遺囑
遺囑人指定三位以上的見證人，由遺囑人口述遺囑的意旨，見證人其中一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，可以按指印代替。

另外，民法有規定遺囑見證人不能夠是下列身份：
一、未成年人。
二、受監護或輔助宣告之人。
三、繼承人及其配偶或其直系血親。
四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。
五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。
5.口授遺囑

如果遺囑人因生命危急或其他特殊情形（像是病榻前），不能用其他方式來立遺囑者，才能例外使用口授遺囑，方式如下：
一、由遺囑人指定二位以上之見證人，口頭陳述遺囑意旨，由見證人其中一人，將遺囑意旨作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。
二、由遺囑人指定二位以上之見證人，口頭陳述遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述表示遺囑為真正，並口述見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，再由見證人全體在封縫處同行簽名。

口授遺囑因為是生命危急的特殊應變方式，所以法院規定從遺囑人能依其他方式立遺囑開始起算三個月內會自動失去效力。且要由見證人其中一人或利害關係人，於遺囑人死亡後三個月內，提經親屬會議認定遺囑的真偽，對於親屬會議之認定如果有異議，可以聲請法院確認。

看到這裡，大家是不是覺得在台灣立遺囑真的是要過五關、斬六將呢？千萬不要大意喔！
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配偶外遇而選擇裁判離婚的你應該要知道的離婚與離因損害!!!
小花平時盡心盡力替夫君打理好家裡的點點滴滴，原本以為幸福美滿的日子，會陪著他到白頭，直到某日他發現了他的配偶外遇了，面對配偶的不忠，小花雖然痛苦不堪，但卻也做出想要離婚的決定!
但小花覺得自己如此苦心經營的婚姻就此破滅了，心裡很不甘心，於是跑來問告狀俠「我在請求法院裁判離婚的訴訟中，可以向對方請求損害賠償嗎?」

這時候我們就會討論到「離婚損害」與「離因損害」。
接下來就讓告狀俠來帶各位了解吧!

Q:甚麼是離因損害?甚麼是離婚損害??
A:二者的主要不同之處在於，主張離因損害所適用的法條(請求權基礎)為民法第184條、第195條之規定；主張離婚損害所適用的法條(請求權基礎)為民法第1056條之規定。
離因損害：
是依據民法第184條第1項：「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者,亦同。」
民法第195條第1項前段、第3項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。前項規定,於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之」
實際上離因損害其實就是侵權行為的態樣，只是由於該侵權行為同時也是離婚的原因，所以允許當事人於離婚訴訟時，一併處理該爭議。如：小花長期遭到配偶家暴，且家暴也同時為離婚的原因、或小花因為配偶外遇，而外遇同時也是離婚原因的情況時，則對方因侵害小花基於配偶關係之人格法益的侵權行為，而造成小花精神上之痛苦，小花可向對方請求非財產上之損害賠償。

離婚損害：
是依據我國民法第1056條之規定
「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。
前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。 但以受害人無過失者為限。
前項請求權，不得讓與或繼承。」
也就是小花如果因為裁判離婚而受有損害，而小花的配偶有過失的情況下，小花就可以就其所受損失向配偶請求「財產上損害賠償」及「非財產上損害賠償」。
但要注意的是，非財產上之損害賠償(精神慰撫金)部分，必須是在小花的配偶有過失而小花無過失的情況下才可以請求。

Q:小花如果要請求離婚損害時，可以請求哪些損害?
A:前面已談到，依民法第1056條之規定，小花可以請求「財產上損害賠償」與「非財產上損害賠償」。如果小花要請求配偶賠償財產上損害時，就要舉證證明哪些具體財產上損害是因為判決離婚所造成的，然而實際上要舉出相關證據證明有哪些財產上損害是非常困難的，所以實務上多僅以非財產上之損害為請求。

Q:那聘金、宴客費可以透過離婚損害請求嗎?
A:實務上認為聘金乃屬以婚約之解除或違反為解除條件之贈與，並非屬於因判決離婚所生之損害；訂婚、結婚之宴客費，亦非因判決離婚而產生之損害。

Q:這樣小花可以在同一裁判離緍訴中向配偶合併請求「離因損害」和「離婚損害」嗎?
A:可以！
我國實務見解認為「離因損害」係指構成離婚原因之侵權行為所生之損害，而「離婚損害」則係指因裁判離婚所受之損害，此二損害賠償請求權之性質、構成要件、所生損害之內容及賠償範圍均不相同。前者屬於因侵權行為所生之損害，於婚姻關係存續中即可請求賠償，不因判決離婚而被吸收於後者因離婚所受損害之中。
所以小花在訴請裁判離婚的訴訟中，是可以就離婚損害和離因損害合併請求配偶賠償的。
但要注意的是構成離因損害者，通常也會構成裁判離婚原因，若法院認為本案中二者均可以請求非財產上之損害賠償時，因為離因損害與離婚損害之原因事實與權利內涵存在密切之關聯性與相當之重疊性，為避免禁止重複評價原則等一切情況，故定離因損害之賠償數額時，法院會斟酌已定之離婚損害賠償數額後，來認定離因損害之數額。

#網購有什麼事情要注意 #蘇錦霞律師告訴你 #蘇律師經驗豐富

出門購物有時候很危險，比如可能被傳染流感或肺炎，或者是太陽很大會被曬傷，總之就想在家上網買東西。

上網看商品覺得好美好棒，收到後覺得賣家果然很會拍照，心中很不爽，這時候可以退貨嗎？問了賣家，他說要自己付運費，還有商品重新整理要整理費，這時候買家要自己付嗎？

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Q1：網購可以退貨嗎？

A1：是可以的喔

根據消費者保護法，如果你是 #通訊交易 的消費者，收到商品後七天內，是可以退貨的！

Q2：通訊交易是什麼？

A2：許多網購就算是通訊交易喔

通訊交易的定義，是指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似的方法，消費者在 #不能檢視商品或服務下，而與企業經營者所訂立之契約。

Q3：那什麼又是企業經營者？

A3：就是提供商品或服務為營業的廠商業者

如果你只是偶爾在網路上賣東西，那就不算是企業經營者喔！

Q4：那我需要負擔退貨或者整理費用嗎？什麼情況可以退貨？

A4：費用跟理由都不用喔！

同樣根據消費者保護法，消費者不需要說明理由及負擔任何費用或對價，除非有 #例外情形


Q5：例外情形有哪些？

A5：比如容易腐敗、保存期限短的商品、客製化的商品、報紙或雜誌、影音商品或電腦軟體等等，只要企業經營者有告訴消費者，那就不能在七天內，不附理由及費用退回商品囉！
（這部分可以上網查「通訊交易解除權合理例外情事適用準則」會更清楚）

Q6：法律規定是一回事，賣家就不給我退，或是要我付錢該怎麼辦？

A6：打 1950

最簡單的方法，就是打消費者服務專線 1950 ，就會轉接到所在地縣市政府的消費者服務中心囉！

原則上消費問題都可以詢問、申訴，或找消保官，但還是有可能沒辦法獲得解決方法，那也可以尋求消基會的幫忙，最後如果還是無法解決，那就只好打消費訴訟了。

順序上是

1.先跟賣家溝通

2.向賣家、消費者服務中心等申訴

3.跟上面說的申訴沒有獲得好好的處理，可以再跟消保官申訴

4.申訴不成功，可以再跟消費爭議調解委員會申請調解

5.還是不能解決，就只好提起消費訴訟了

Q6：蘇律師在影片裡，最後沒說完的話是什麼？

A6：是在說消費者保護法當中，哪些部分是比較保障消費者的，因為內容有點多又比較難一點點，所以沒有放在影片裡，決定用文字呈現，比如以下的說明

1.請求權部分採無過失責任主義

就是說當消費者因為企業經營者的商品或服務，而有損害的時候，不管企業經營者有沒有過失，都必須要負責。

但是如果企業經營者可以證明，它的商品或服務，已經符合當時科技或專業水準之下，可以合理期待的安全性，那就不用負擔賠償責任囉！

2.對定型化契約的限制

定型化契約，是指企業經營者為了跟很多消費者訂立契約，事前擬定好的條款，比如很多網購時會要你勾我同意的就是。

這種定型化契約，在消費者保護法中也有規定，企業經營者可以用定型化契約，畢竟這樣很省事，但必須要遵守一些原則，比如如果大家對契約條款有疑問，解釋的時候要做出有利於消費者的解釋，還有要符合誠信、平等互惠原則等，不然會無效等等。

最後是小提醒：

網路購物很方便，但也要記得，盡量跟 #資訊完整 的賣家交易，如果說只有一個電子郵件信箱，或者是電話根本沒有人接的這種，後續的消費爭議會很麻煩，所以要慎選交易對象喔！

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