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【專文】司法審判獨立，才是國家護國神山之所在
一從日本大津事件的司法判決談起
文／黃炎東（歷任台大、警大教授、日本東京大學客座學者）
我們的鄰國日本在明治天皇時代大力推行西化，實施君主立憲的三權分立與制衡之憲法，因而國力逐漸強盛，尤其是日本的司法部門法官審判案件時，皆能嚴守依法獨立審判，絕對排除外力之干涉，即使是當時來自掌握行政大權的明治天皇或是內閣大臣有強力干預審判進行之情況時，主審案件之法官是不會受任何的壓力而有所屈服的，且法官更能堅守依法獨立審判，尤其在審理刑事案件時更能嚴守「罪刑法定主義」之原則，而所謂「罪刑法定主義原則」，就是法官在審理案件時，除了要排除各種的外力干涉外，也要確確實實的依據法律所規定的條文來審理，就是法律所規定的行為是有罪且證據明確，法官才能依法判決有罪
#司法審判獨立 #日本大津事件 #兒島惟謙
109年地方政府特考三等，行政法擬答
一丶擬答：
財政部為便民服務依職權訂定「贈與稅跨局臨櫃申辦作業要點」，係行政程序法第159條規定之內部秩序運作之「組織性行政規則」，其合法性：
（一）基於法律保留原則，該作業要點並不涉及人民自由權利之限制，並不須法律的依據或授權，此乃執行業務之細節、技術性次要事項的規定，行政機關以行政規則為之，乃符合法律保留原則。
（二）財政部基於主管機關之地位，於法定職權範圍內，符合立法之意旨，從而達到便民服務，亦未增加法律所未規定之租稅義務，與憲法第19條租稅法律主義、憲法第23條之法律保留原則，尚無牴觸（釋字685、693、745號解釋參照）。
二、擬答
行為人之一行為同時違反多數之義務時，依行政罰法第24條規定，乃從重處罰，一行為同時違反社會秩序維護法及鐵路法之規定時，當依鐵路法之規定處罰。本案問題在於行為後鐡路法修法，將原來之刑罰變更為行政罰，究應如何處理，茲說明如下：
（一）刑罰變更為行政罰應如何處罰（最高行政法院 108 年度判字第 396 號 判決參照）
1、刑罰與行政罰相較孰輕孰重，雖然各國立法例或學說容或有不同的見 解，惟我國立法者業已於行政罰法第 4 條、第 26 條規定及其立法 理由中，認定無論從行為的情節輕重、違反社會性或法益侵害的程度 及懲罰的作用等方面而言，刑罰均屬較行政罰為重的制裁。又立法政 策改變，就同一行為的處罰由「刑事罰」變更為「行政罰」，屬法律 的變更，且未改變其行為的可罰性，至其新舊法律的適用，應依行政 罰法第 5 條所定的「從新從輕原則」予以決定。
2、刑罰與行政罰同屬對不法行為的制裁，基於法治國下的法安定性及信 賴保護原則，必須行為人於行為時對於何種行為應受如何的制裁有所 認識或有預見的可能性，始得在該法律效果的範圍內依法對其加以懲 罰。是以，無論刑法第 1 條所定的罪刑法定主義或行政罰法第 4 條所定的處罰法定主義，都是建立在行為時的法律有明文規定刑罰或 行政罰的構成要件及其法律效果的基礎上，而且對行為人的制裁，亦 應在行為時法律所明定的法律效果範圍之內，方不會使行為人擔負其 行為時法律所未規定的責任，致其遭受無法預見或預計的懲罰。
（二）有關鐵路法修法將刑罰變更為行政罰，應如何適用
1、依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反 社會性程度輕微的行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政 罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰的行為情節 輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利的不利處分，其 應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有 所認識，進而擔負其在法律上應有的責任，行政罰法第4 條明定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或 自治條例有明文規定者為限。」（立法理由參照）又一行 為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑 罰與行政罰同屬對不法行為的制裁，而刑罰的懲罰作用較 強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再 處行政罰的必要。且刑事法律處罰，由法院依法定程序為 之，較符合正當法律程序，應予優先適用，故同法第26條 第1項前段明定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政 法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」（立法理由參照 ）據此可知，刑罰與行政罰之間孰輕孰重，雖然各國立法 例或學說容或有不同的見解，惟我國立法者業已於上開規 定及其立法理由中，認為無論從行為的情節輕重、違反社 會性或法益侵害的程度及懲罰的作用等方面而言，刑罰均 屬較行政罰為重的制裁。
2、行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者 ，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前 之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰 者之規定。」明定法律或自治條例變更時的適用，是採「 從新從輕」的處罰原則，即於行為後的法律或自治條例有 變更者，原則上是「從新」，適用行政機關最初裁處時的 法律或自治條例；僅於裁處前的法律或自治條例有利於受 處罰者，始例外「從輕」，適用最有利於受處罰者的規定 （立法理由參照）。又我國過往承襲德日學說見解，認為 「行政罰」與「刑罰」本質有所不同，前者行為之所以受 處罰並非本質上違反倫理或道德，而是因法律的規定，故 稱為「法定犯」；後者則是本質上違反道德或倫理的行為 ，無待法律規定，即具有可非難性，稱為「自然犯」。然 而，行政罰所制裁的行為，未必即無道德或倫理的可非難 性，且原來純為法律規定的義務，長期施行後深植人心， 亦可能轉變為道德或倫理的要求。是以，典型的刑事犯較 諸典型的行政犯，固然有較高的反道德性及反倫理性，對 社會足以產生較大的損害或危險，但二者間並非本質上有 絕對的不同，而是因價值判斷或不法行為的內容，所作逐 漸的進階式劃分，而此劃分權限屬於立法機關，立法者得 從社會需要與政策考量等觀點，衡量該等行為的危險性， 據以決定處罰的方式。此觀諸司法院釋字第517號解釋理 由書揭示「違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰 ，本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以 及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限……。即對 違反法律規定之行為，立法機關本於上述之立法裁量權限 ，亦得規定不同之處罰」意旨即明。因此，立法政策改變 ，就同一行為的處罰，無論由「行政罰」轉變為「刑事罰 」，或由「刑事罰」變更為「行政罰」，均屬法律的變更 ，且未改變其行為的可罰性，至其新舊法律的適用，自應 依前述行政罰法第5條所定的「從新從輕原則」予以決定 。 3、67年鐵路法第65條規定：「購買車票加價出售圖利者，處 拘役或科或併科1千元以下罰金。」是採取以刑罰制裁行 為人的立法政策。嗣於103年6月18日修正公布的103年鐵 路法第65條第1項規定：「購買車票加價出售或換取不正 利益圖利者，按車票張數，處每張車票價格之1倍至10倍 罰鍰。加價出售訂票或取票憑證圖利者，亦同。」將原本 的刑事制裁予以除罪化，改以行政罰制裁行為人。是行為 人如於舊法時期購買車票加價出售圖利，而違反67年鐵路 法第65條規定，嗣於新法時期制裁時，由於無論新舊法時 期，該行為均屬不法行為而具有可罰性，且因103年鐵路 法第65條第1項前段規定的行政罰，較67年鐵路法第65條 規定的刑罰為輕，故應依行政罰法第5條規定的「從新從 輕原則」，適用103年鐵路法第65條第1項前段規定裁處（ 另參酌司法院院解字第3389號解釋意旨）。
3、刑罰與行政罰同屬對不法行為的制裁，基於法治國下的法 安定性及信賴保護原則，必須行為人於行為時對於何種行 為（構成要件）應受如何的制裁（法律效果）有所認識或 有預見的可能性，始得在該法律效果的範圍內依法對其加 以懲罰。是以，無論刑法第1條所定的罪刑法定主義或行 政罰法第4條所定的處罰法定主義，都是建立在行為時的 法律（包括行政罰的自治條例）有明文規定刑罰或行政罰 的構成要件及其法律效果的基礎上，而且對行為人的制裁 ，亦應在行為時法律所明定的法律效果範圍之內（惟如適 用刑法第2條所定的從舊從輕原則或行政罰法第5條所定的 從新從輕原則，則可能處以較原定範圍為輕的處罰），方 不會使行為人擔負其行為時法律所未規定的責任，致其遭 受無法預見或預計的懲罰。
【性侵犯強制治療今進行《憲法》法庭言詞辯論，大法官1個月內公布釋憲日期】
長榮大學馬來西亞籍女大生遭男子梁育誌性侵殺害案舉國震驚，大法官今日（11月3日）上午仍如期召開「性侵害加害人刑後強制治療」（以下簡稱強制治療）憲法法庭，討論強制治療制度是否違憲。此為繼通姦除罪化（釋字第791號）與黨產條例案（釋字第793號）後，今年第三度為釋憲案舉行公開言詞辯論，全程同步在司法院臉書平台實況轉播（https://bit.ly/362yNF1）說明大法官對此一爭議議題高度重視。
《報導者》今年8月間即推出《違憲邊緣的治療之網──台灣性侵犯強制治療爭議》專題報導（https://bit.ly/322HpJC），全面檢視此一制度的困境。
此案緣起於2013年一位性侵害受刑人盧恩本提出，之後陸續有前台中地院法官時瑋辰（現為新北地院法官，其案件當事人由於已被釋放，非繫屬案件故不被受理）、雲林地院法官張淵森（現為台中地院法官）、雲林地院法官潘韋丞以及多位受強制治療處分者提出聲請。他們主張強制治療無設定上限，成為可無限期拘禁人身自由的「絕對不定期刑」，有違比例原則；同時認為，延長強制治療的機制缺乏完整聽證與辯護程序，即可由檢察官逕自認定，有需要就繼續延長治療，受處分者無從表達意見，只能事後聲明異議，有違正當法律程序，因此聲請人請大法官就強制治療的法令依據（《刑法》91-1與《性侵害犯罪防治法》22-1）宣告違憲並失效。
大法官於今年8月20日宣佈併案受理相關案件並進行言詞辯論。
￭釋憲案代理律師：強制治療程序保障空白，形成法治國的巨大空隙
今日《憲法》法庭言詞辯論一開始，強制治療受處分人的代理人、法律扶助基金會律師周宇修與薛煒育即猛烈批評現行強制治療制度是一種「標籤詐欺」、「國王的新衣」，以治療之名將這些受處分人與社會隔離，（台中監獄培德醫院）不能因換了招牌就說不是監獄，代理人引用「釋字第471號」解釋強調，強制治療雖然屬於預防犯罪的保安處分之一，可是拘束人身自由的效果與刑罰無異，若無受到罪刑法定主義與禁止溯及既往等對於刑罰手段的嚴格規範，將是法治國的巨大空隙。
法官代表潘韋丞接續陳述意見，質疑法條所述治療到「再犯危險性顯著降低」缺乏法律明確性，恐造成恣意認定的後果。張淵森對此持相反意見，主張沒有違反法律明確性，並再度強調，強制治療程序保障幾乎一片空白，雖可聲明異議，但心智障礙者完全不懂，嚴重弱化受處分者權利。相較於受處分人代理律師的批判態度，兩位法官強調非全盤否定強制治療制度，不反對高危險個案進行無期限治療，但不能不論犯罪行為輕重、危險性高低，全部不定期限，否則違反比例原則，潘韋丞並提出搭配轉向及分流設計的務實建議。
￭官部門代理人：執行細節問題，並不構成違憲理由
機關代表方面，衛福部由前監察委員高鳳仙擔任代理人，她強調強制治療制度參考美國民事監護（civil commitment），非以處罰為目的，而是基於矯正與社會防衛，性侵犯猶如煞車壞掉，沒專家幫忙會一直壞下去，現階段替代方案不足下（電子腳鐐監控還是能拆掉、化學去勢或以藥物降低性慾皆未立法），就算執行得再差還是有其必要。
針對代理律師對強制治療的質疑，法務部代表次長蔡碧仲尖銳回應，當舉國都因台南女大生性侵命案陷入風暴時，應該反思這一切問題都是由加害者所造成，並堅持現階段只是執行細節的問題，不構成違憲理由。只能把受處分者關在台中監獄裡的原因，是因地方政府把治療處所當成垃圾場一樣的嫌惡設施，不發使用執照、不增加床位，造成法治國的空隙，大家都有責任，現在培德還有56人，宣告違憲貿然放出去後果難以想像。
￭專家鑑定人：再犯風險難評估，美、德亦曾提出違憲審查
由法學者、精神科醫師、心理學家組成的鑑定人意見陳述中，主要圍繞著兩個議題，一是在醫療專業上要如何以及是否能可能評估再犯危險，二是如何從本土的經驗檢視這個移植自美國的制度目前遇到的困境。
台大醫院精神部主治醫師吳建昌坦言，危險性是否顯著降低永遠牽涉著價值判斷，無法一刀切，根據國內外實證研究，並無法得到證據支持何種治療方式較有效，但依個人需求在知情同意狀況下的「美好生活模式」（Good Life Model, GLM）或許是可參考採用的方法之一。
中央警察大學犯罪防治學系教授沈勝昂則指出，目前實務上主要綜合量化統計及臨床判斷預測再犯率，但在有限的治療空間中有其侷限，即受處分人無法在現實環境中試驗是否真能有所改變。
中正大學犯罪防治學系教授林明傑提出美國與德國也都曾遭遇多次性侵犯強制治療的違憲審查，前者以民事庭審核而非刑事的方式解套，確立其為治療而非刑罰的本質，後者則在修法以法官保留以及定期評估審查機制，後於2011年通過歐洲人權法院審理，符合人權公約。
東吳大學法律系副教授法思齊則指出，強制治療在美國法上與繼受德國法的台灣有非常不同的前提，相較我國是刑罰與保安處分並行的「雙軌制」，美國則只有單軌制，因其框架限制，非應報嚇阻的刑罰，只能放置在民事程序，再來美國適用的對象為極端嚴重犯行的「性掠奪」（ sexual predator ），且除再犯危險性還要有精神疾病或人格異常才能構成要件，反觀我國規範的對象涵蓋過廣，從《刑法》221到227條所有犯罪行為都包括在內，即使輕微猥褻也有可能被強制治療，不能因爲美國合憲，我們就合憲。
法思齊於回覆大法官詢問時更指出，美國立法的背景都是在遭遇極端個案後因應民意而生，並產生性犯罪高再犯的迷思，但特殊案例無法反映此類犯罪全貌，事實是一般性犯罪除戀童癖外再犯率通常不高，近年美加兩國的研究已指出嚴格的性犯罪政策強制是失敗的，甚至如梅根法案（Megan's Law）衍生更多問題。
￭司法院：一個月內宣布大法官釋憲日期
在大法官呂太郎、詹森林、黃虹霞、楊惠欽針對各爭點詢問聲請人、機關代表及鑑定人後，各方再做最後的意見陳述，最後一名發言者為代表相關機關的司法院刑事廳廳長彭幸鳴，她強調法官跟每位國民一樣對不幸的犯罪事件感同身受，但當坐上法檯時，法官就不能只考慮自己，而需更深層的探究為什麼加害人會犯罪、什麼樣的處遇能讓其負起責任，而強制治療經過逐步修法後愈趨嚴苛、剝奪人身自由的力道加大的同時，程序保障卻明顯不足。
「當性侵害加害人已接受刑罰後，國家是否仍以剝奪人身自由來排除此一群體，猶如古代流放隔離痲瘋病人，或是應該將其當做一個人，以治療為核心促其回歸社會？」彭幸鳴總結說道。
會後法庭審判長、司法院院長許宗力宣佈將於一個月內公布解釋案日期。 (文／張子午）
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前回の続きです。
自由権、響きはいいですね。
でも自由の裏には責任が伴います。
僕が通ってた高校は私服・染髪もオッケーの自由な学校でした。
ただ、その裏には責任がついてまわり、自分で考える力が必要になってきます。
憲法が保障している自由権には、公共の福祉に反しない限り、という文言があります。
人の迷惑になることはダメ、ということです。
まぁ当たり前ですね。
罪刑法定主義などについても触れています。
余談で法律のお話や、刑事さんから聞いた裏話も。
張り込みの時ってあんパンと牛乳？
取り調べってホンマにカツ丼出るの？(笑)
学びましょう。
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