【最高法院110年度台上字第3427號刑事判決】
1、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，倘 #侵害業已過去，或 #無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
2、原判決依憑上訴人之部分供述（即坦承與告訴人有如其事實欄所載之肢體衝突）、告訴人之證述（即本件案發經過情形）、告訴人之驗傷診斷證明書、告訴人於案發當時所穿而遭毀損之黑色上衣照片、監視器錄影畫面翻拍照片、第一審勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及其截圖等證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載之傷害犯行。並說明：上訴人於警詢及偵查中已自承係告訴人攻擊行為完成後，伊始為還手傷害告訴人身體及毀損其衣物之行為，核與原審勘驗現場監視器錄影畫面之結果相符，可見上訴人係在告訴人推伊身體後，還手為推打回擊行為，嗣雙方更互為推擠及拉扯等行為，堪認 #上訴人並非單純對於他方現在不法之推打為必要阻擋之反擊行為，且上訴人於雙方拉扯及推擠後，先抓住告訴人之衣領，告訴人始有將上訴人甩出之行為，上訴人自地上站起時仍繼續拉住告訴人之衣領，#顯無從分別何方先為不法侵害之互毆行為，上訴人自不能援正當防衛為由而阻卻違法，已就上訴人所辯其所為係正當防衛云云如何不可採，依據卷內資料詳加指駁及剖析論述綦詳（見原判決第3至4頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違，於法亦無不合。
（編按：標號為筆者所加）
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補充（註）：
互毆的一方能否主張正當防衛？學說認為，關鍵在於：他方是否先為現在不法侵害，接著再判斷其防衛行為是否具備必要性，以及是否屬於權利濫用而受有防衛權限制的問題。
不過，這則判決提到兩點，值得探討：
1、「無從分別何方為不法侵害之互毆行為……不得主張防衛權」這句：學說認為，若事後無法證明誰先動手（何人先為不法侵害），應按「罪疑惟輕原則」，而認為雙方「均可」主張正當防衛才對，而不是「均不得」主張防衛權。
2、「因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地」這句，其實有點怪怪的，畢竟不會因為行為人主觀上存在傷害故意，就等於無法主張正當防衛。難道是主觀上具有傷害故意，就欠缺防衛意思？應該不是這樣。原因在於，互毆雙方難免夾雜報復動機，不會因為夾雜此一動機，就直接認為行為人欠缺防衛意思；但如果是「事先約定互毆」，自無法主張正當防衛。
註：部分內容整理並改寫自許澤天，刑法總則，2020年8月初版，頁144-145。
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無從分別何方為不法侵害之互毆行為 在 Re: [問題] 傷害罪互告起訴- 看板LAW - 批踢踢實業坊 的美食出口停車場
※ 引述《gamecheat ()》之銘言
: 事由:因停車糾紛,兩人在路邊互歐致傷.隨後雙方都持驗傷報告提告
: 進度:目前已收到起訴書, 上面載明雙方均犯害傷罪嫌,
: 並依刑事251條第一項提起公訴.
: 我的問題:
: 1. 收到起訴書, 是否代表檢方沒有聲請簡易判決處刑, 後續還要出庭是嗎?
: 2. 偵查庭結束後檢查官有幫我們送調解會, 互歐互告傷害的小案件,
: 雙方也都挫傷、擦傷的輕傷(開調解會時都恢復了)對方堅持說是我先打他,
: 他才防衛, 要我賠六萬才肯和解, 最後不歡而散.
: (路口有監視器,互歐過程都有拍到, 有可能拍不太清楚是誰先動手.
: 但我記得是他先打人)
: 其實我也沒要計較這些,只想雙方撤告和解就好了. 我也清楚,最後法官判決
: 絕對是雙方各判傷害罪罰錢結案.
: 但對方似乎腦燒硬要走法院, 我能做什麼有利於自已的準備嗎?
（一）
簡易判決處刑，並不以被告確已認罪為前提，原文之1樓板友顯然混淆了「自白」與「認
罪」二者之意義*。（被告先為「有罪之陳述」的「簡式審判程序」、「被告自白」的「
簡易程序」與經「被告認罪」的「量刑協商程序」三種程序之內容，以及三者和通常程
序之比較，應該算國內法學院學生修習刑訴課程必考的其中一大題。）
簡易判決處刑，可以是：
1.檢察官職權聲請：檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲
請（可以簡易判決處刑書來起訴被告；或案子進入法院後才聲請簡易判決處刑）。
2.被告請求檢察官聲請：於偵查中自白者，得請求檢察官為簡易判決之聲請。
3.第一審法院認以簡易判決處刑為恰當（即被告所科之刑以「宣告緩刑」、「得易科罰
金」或「得易服社會勞動」之有期徒刑及拘役或罰金為限等情形）：（1）法院依被告在
偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪，得因檢察官聲請，不經通常審判程
序，逕以簡易判決處刑（檢察官聲請後，法院才改通常程序而行簡易程序）；（2）檢察
官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判
程序，逕以簡易判決處刑（法院直接改行簡易程序）。
*自白、有罪之陳述與認罪之差異
最高法院102年度台上字第4999號刑事判決：「所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對
於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務
員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻
卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過
去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。」→自白是被告對「主
觀及客觀構成要件事實」為肯認之供述，惟其「仍可爭執有阻卻違法事由存在或行為不
具有責性」（例如：本件原po說「記得是對方先打人」，就是認為其行為有正當防衛之
適用）
最高法院97年度台上字第210號刑事判決：「所謂『有罪之陳述』，解釋上不僅包括對全
部構成要件之承認，且須承認無何阻卻違法或阻卻責任事由存在，始足當之，倘遇有前
述阻卻犯罪事由之抗辯，自難認係『有罪之陳述』，法院仍應適用通常審判程序進行審
理。」→有罪之陳述係指被告「不僅承認全部構成要件事實」，「亦承認自己不具備阻
卻違法事由」，並承認其行為「具備有責性」。
至於認罪一詞，在刑事訴訟法裡，有指準備程序中受命法官訊問被告對檢察官之起訴事
實是否為承認時，被告之表述者（第273條第1項第2款參照）；亦有指於第一審言詞辯論
終結前或簡易判決處刑前，於符合一定條件時，就法定之事項於審判外進行協商，經當
事人雙方合意且被告對協商之事項（含罪名、法定刑及所喪失之權利等）悉數予以肯認
之供述者，第455條之2定有明文。
（二）
互毆能否主張正當防衛，請參閱以下2則裁判：
1.最高法院30年上字第1040號判例：「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵
害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對
方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分
別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」
2.最高法院84年度台非字第208號判決：「衡之一般社會經驗法則互毆係屬多數動作構成
單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅
對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為
攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。」
普通傷害罪的案子進法院，沒意外的話，法官會先請書記官預約調解室並勸諭雙方調解
，原po可以在調解時提到雙方最後很有可能都會是有罪判決，如果對於損害賠償金額雙
方存有疑義又談不攏，請對方考慮是否雙方改以民事訴訟解決，詢問對方是否能都先撤
回刑事告訴，避免留下傷害罪之前案紀錄。
對方如果同意雙方撤回刑事告訴，記得確認調解委員有記明筆錄；對方若不同意撤回刑
事告訴、調解不成立，而原po符合緩刑之條件（刑法第74條第1項），那之後開審理庭時
，再向法官陳明若法院認為你的行為成立傷害罪，請求法院能於判決時一併宣告緩刑。
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