#月旦法學雜誌 第317期(2021,10)
政府機關與各項公務之運作，端賴文官體制與公務員之良善治理。但公務員與其僱傭人間之法律關係，並非一般之私法人與其受僱人間之一般契約關係，而有一定之身分、資格、任用、晉升、退休、撫卹與各項職務執行評估之特殊規範。早期基於特別權力關係理論，相關公務員之內部關係與外部關係，均由特殊之法律規範，且其救濟亦有特別管道，甚至僅有內部救濟管道。然而近來由於此等特別關係之再檢視，相關「特別」之處越來越少，而公務員關於其權利救濟亦有真正外部化之司法救濟。有鑑於此，本期特別邀請到黃錦堂教授針對釋字第785號解釋與公務員訴權、許育典教授以該號解釋後之公務員程序保障等議題，提供嶄新的分析與省思。
此外，在新興法學議題部分，本期則有陳忠五教授對最高法院關於金融機構於受債權質權設定通知時之告知義務、王皇玉教授就侵害營業秘密之犯罪行為、沈冠伶教授就民事法院數位轉型與現代化等議題，均有精彩的闡述與論證。郭大維教授與劉明生副教授，則分別就今年新修正公布之電子支付機構管理條例，以及公害事件責任成立之因果關係與舉證責任，提供了即時性之論述。而中國大陸學者部分，本期則有方堃教授就環境法與稅法之互動、魏求月講師就涉外網路人格權紛爭之管轄決定，進行新穎的法學思考。同樣關於新興熱門涉外議題，吳光平副教授就跨國同性別結婚之準據法問題，分析了既有涉外民法的適用困境與修法建議。
關於實務見解之闡述，李素華教授就最高法院關於智慧財產權侵害之損害概念、許恒達教授針對詐欺罪之新近判決動向，均有第一手的評論。
📕本期內容
【本月企劃】公務員權利保障與救濟程序
🎯釋字第785號解釋與公務人員訴權之發展
──德國法之比較／黃錦堂
🎯法治國下的公務員特別權力關係與程序基本權
──釋字第785號解釋後的公務員程序保障／許育典
【法學論述】
🔸金融機構於受債權質權設定通知時，有無告知質權人其得行使抵銷權的義務？
──最高法院109年度台上字第1039號判決引發的問題／陳忠五
🔸論侵害營業秘密之犯罪行為／王皇玉
🔸民事訴訟之線上起訴與遠距審理（下）
──民事法院數位轉型及現代化之展望／沈冠伶
🔸論2021年1月新修正公布之電子支付機構管理條例
──從比較法的角度觀察／郭大維
🔸公害事件責任成立因果關係舉證責任分配與舉證減輕之研究／劉明生
🔸環境保護中落實稅收法定原則的法理思考
──以優化環境法與稅法的功能配置為切入點／方堃
🔸涉外網路人格權糾紛中「損害結果發生地」法院管轄的分野與修正
──兼評2019年《使用互聯網侵犯人格權》決議之第5條／魏求月
【專題講座】
✒臺大民商法判決研究會系列之一
再論智慧財產權侵害之「損害」概念
──評最高法院107年度台上字第2359號民事判決／李素華
✒國際私法新趨勢系列之二
論跨國同性別二人之結婚
──涉外民事法律適用法之現在與未來／吳光平
【實務選評】
◾刑法裁判精選
──詐欺罪之近期判決動向／許恒達
📕本期完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3832
📢＃月旦雜誌，最新優惠：http://qr.angle.tw/gyj
📢＃月旦知識庫 最新購點優惠：http://qr.angle.tw/dzl
📚＃元照新書：http://qr.angle.tw/pp8
無因管理民法 在 Re: [問題] 關於民法177條(無因管理) - 看板LAW 的美食出口停車場
※ 引述《empireisme (empireisme)》之銘言：
: 第177條（非適法管理本人之權利義務）
: 管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第
: 一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。
: 前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之。
您是問第一項還第二項呢？
第一項是不適法無因管理，指成立時之管理行為不利於本人。
第二項是不法管理，管理人係為本人之利益而為之，非屬無因管理。
本條的意旨在於賦予本人選擇權，決定是否主張管理事務而生之利益，並以其範圍為限負
費用償還，債務清償與損害賠償責任；相對於此，適法無因管理(第176條)的責任可能會
超出本人因管理行為所得之利益。
如果本人主張享有利益，那就依無因管理之法律關係處理。
如果本人不主張享有利益，那就依侵權行為或不當得利之法律關係處理。
: 我對這個條文頗有疑義
: 為何法律要允許本人可以得到管理人因管理而所得之利益
: 而且又於不當得利還準用之
: 教科書上就會有那種骨董價值100萬(市價)
: 然後竊賊偷賣，賣到500萬，之後原本按照侵權行為或是不當得利
: 都只能拿回100萬
: 只有準用無因管理，才能多拿回400萬
: 我自己是覺得這規定有點不合理
: 法律為何不是依照被害人的客觀損失來衡量呢
: 而且既然有人願意出價500萬，就代表這個人對於這個骨董的評價是更高的
: 即此骨董對於此人的效用較一般人來高
: 所以我想問各位前輩
: 為何要有準用的規定
: 法理依據或是立法目的是什麼
: 謝謝
看來您是要問第2項，那先提供增訂理由給您參考：
明知係他人事務，而為自己之利益管理時，管理人並無「為他人管理事務」之意思，原非
無因管理。然而，本人依侵權行為或不當得利之規定請求損害賠償返還利益時，其請求之
範圍卻不及於管理人因管理行為所獲致之利益；如比不啻承認管理人得保有不法管理之利
益，顯與正義有違。因此宜使不法之管理準用適法無因管理之規定，使不法管理所生之利
益仍歸諸本人享有，俾能除去經濟上之誘因而減去不法管理之發生，爰增第2項。
如立法理由所述，增訂這條主要的目的是取除不法管理人因管理行為而獲得的利益，因為
這利益無法藉由侵權行為或不當得利來彌補，理由在於
1.侵權行為的目的在於填補被害人之損害，故損害賠償之範圍明定於第216條，以所受損
害及所失利益為限，而所失利益是指依通常情形或預定計畫可取得之利益，並具有客觀
確定性者(最高法院99年台上字第1206號判決參照)。
2.不當得利的目的在於矯正違反法秩序的利益歸屬，故其範圍上有限制受損人(被犧牲者)
權利主張之傾向，受損人請求償還時必須受制於所謂「損害大於利益，以利益為準；利
益大於損害，以損害為準」之抽象原則；故在請求權競合的情況下，不當得利能請求的
範圍一般是最低的(最高法院99年台上字第2255號裁定參照)。
因此，在不法管理所生之利益無從落入所失利益之中，又不能借助不當得利或債務不履行
的情況下，立法者利用這條讓本人有主張該筆利益的機會。當然，不增訂這條也無妨，因
為也有學說認為，不法管理之利益是憑藉管理人個人本事，自然不用歸諸於本人，但立法
者認為這樣會鼓勵(其實是為自己的)雞婆行為。
前面講得太抽象，我舉個例子：
甲有價值10萬之A車，為乙擅自以自己名義出售於善意無重大過失的丙。試問在下述情形
甲得以何項法律規定主張多少錢的賠償？
主張不當得利 主張侵權行為 主張不法管理
(1)乙以9萬元出售 9萬 10萬 9萬
(2)乙以11萬元出售 10萬 10萬 11萬
因此，在(1)的情形主張侵權行為是比較有利的；而(2)的情形則主張不法管理是比較有利
的，後者也是增訂不法管理準用適法無因管理的理由所在，以取除不法管理人之利益。
以上
-----
附：最高法院99年度台上字2255號裁定要旨
查不當得利制度在於矯正因違反法秩序所預定之財貨分配法則，而形成之財產不當移動現
象，使之回復公平合理之狀態。其機能固應使受益人返還其所受利益於受損人，惟受益人
所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利
益之範圍，以免受損人反而因此獲得不當之利益，轉失不當得利制度維護衡平之旨意。
--
查法律行為本身與法律行為所生之法律效果（即法律關係）不同，法律行為不存在係指法
律行為之要件事實，根本上有欠缺；法律關係則就法律行為透過法律規定要件加以評價。
是契約行為乃法律行為本身，屬法律關係變動之要件事實，尚須就特定時空之過去事實透
過法律要件，加以法律上之價值判斷，才能確定法律關係。基此，確認法律行為所生之法
律效果不發生者，即屬法律關係之確認而非僅以單純之事實為對象。
----充滿藝術與哲學氣息的最高法院103年度台上字第736號判決
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 175.182.61.110
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/LAW/M.1444921465.A.AA7.html
沒啦，比較有空找資料時才能這樣回答OTZ
※ 編輯: Ulster (175.182.146.199), 10/18/2015 18:09:04
... <看更多>