【#親權成雙】748施行法違憲?
748施行法的立法部分條文如果違憲?有沒有這麼荒謬?
還記得2017年 司法院釋字第七四八號解釋 宣告「沒有讓同志結婚」是違憲嗎?
後來2019年 立法院立了《司法院釋字第七四八號解釋施行法》,讓同志可以結婚
但其實部分條文,可能也違憲了?
尤其是748施行法第20條,再次出現「「規範不足」有違憲可能的設計?
--748解釋--
司法院於106年5月24日作成釋字第748號解釋,就民法未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,宣告其屬「規範不足之違憲」。
--748解釋施行法--
748施行法第20條的內容是「第二條關係之一方收養他方之親生子女時,準用民法關於收養之規定。」
當時的立法說明是:
一、鑑於成立第二條關係之雙方當事人有共同經營生活事實,為保障同性關係之一方親生子女之權益,應許他方得為繼親收養,由社工專業評估及法院之認可,依個案判斷其收養是否符合子女最佳利益,並準用民法有關收養之規定。
二、第二條關係之一方收養他方親生子女後,依本條準用民法第一千零七十七條第一項規定之結果,其與被收養子女間之關係,與婚生子女同,是民法及其他法律中有關父母與子女間權利義務之規定,自有適用,附此敘明。
--
當時第20條的立法設計,是為了保障同志家庭的親生子女
而沒有積極保障同志家庭的「養子女」,我先不要那麼快說這個是「歧視性」的設計
但顯然是有「區別性」的設計
其實台灣的法規,幾乎都用「子女」或「婚生子女」
只有涉及國境問題的時候,才有用「親生子女」這四個字
(《入出國及移民法》、《大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法 》、《大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法》、《廢大陸地區配偶在臺灣地區依親居留期間工作許可及管理辦法》、《香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》)
看來,當初寫這個法案的人,真的是把同志當成「不同國」的人在思考?
覺得有點好笑
--
所以,我認為,關於「同志收養配偶的養子女」
關鍵在於主張:
民法也好,748施行法也好,都『沒有限制』同志收養配偶養子女(沒有說不行收養)
問題在於『未能夠積極保障』同志收養配偶養子女,這並不符合子女最佳利益
在以往的法規中,通常都是用「子女」、「婚生子女」
實在沒有理由在748施行法立法的過程中,再特別區隔「親生子女」和「養子女」
10月1日要開庭了,只希望司法事務官能看在「#兒童最佳利益」的份上,運用「合憲性解釋」,讓我們能準用或類推適用748施行法第20條
--
當時的寫這個法案的人,可能沒有想清楚:「立法是為了合憲,怎麼又立了一個可能違憲的法?」
怎麼會以家長的性傾向,區別性地給予養子女差別待遇(既區分了家長的性傾向、又區分孩子是親生還是養子女?)
何況748解釋理由書也強調,
同志因為長久是政治上的弱勢,難以民主程序扭轉法律上的劣勢地位,如果要因為性傾向給予差別待遇,應採取較嚴格之審查標準,要判斷其合憲性
給予這樣的差別待遇,是基於什麼重要公益的理由嗎?
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這流程走著走著,當時4、5個月的娃,現在也已經3足歲了
何時,這個國家,才願意給我們孩子,擁有兩個同志雙親的權利?
#同志收養家庭 #生養平權 #兒童最佳利益 #收養自由 #性傾向平權
#他是我爸爸 #實質雙親被迫單親 #收養配偶養子女 #共同收養
準用適用類推適用 在 行政法林清老師 Facebook 的最讚貼文
行政處分在行政法考試中,所占比分最高,也是最易命題的所在,幫大家整理行政處分常考的命題重點如下:
1、行政處分的意義(行政程序法第92條)、一般處分的概念(人的、物的一般處分)、䆁字156號以及䆁字742、774號有關都市市計晝變更及通盤檢討都市計畫之法律性質(此部分今年特別重要!)
2、行政處分V.S觀念通知,行政機關對人民檢舉之答覆法律性質?
3、行政處分的類型:
(1)、第三人效力行政處分
(2)、重複處分、第二次裁決、暫時性行政處分
(3)、多階段行政處分,注意最高行政法院107年聯席會議決議有關公務員考績丙等的決定,究以何機關為被告?
4、行政處分的附款(有關附款的意義、修正負擔即部分許可、附款類型、合法要件,人民不服附款之救濟、切結書的法律性質?)
5、行政處分之存續力、構成要件效力
6、行政處分瑕疵
(1)、判斷基準時(行政處分作成時說、行政判決時說)
(2)、無效的原因(行政程序法第111條)、無效行政處分之爭訟(行政訴訟法第6條確認行政處分無效之訴)
(3)、違法授益處分撤銷之信賴保護V.S違法負擔處分撤銷之情況決定(訴願法第83、84條,行政訴訟法第198、199條)
(4)、行政程序法第121條第1項,違法授益處分撤銷的「除斥期間」:最高行政法院102年聯席會議決議採「確實知曉時」起算2年內撤銷行政處分。
7、合法授益處分廢止的法定原因(行政程序法第123條)、信賴保護(行政程序法第126條)
8、公法上不當得利的返還請求:
(1)公法上不當得利的概念(行政程序法127條)、返還範圍(準用民法181至183條之規定)、返還請求之方式得否直接作成行政處分?抑或行政機關提起一般給付之訴?行政機關應依行政程序法第127條第3項規定以書面確認返還範圍,且行政機關於行政處分未確定前(係指行政爭訟未確定前),為保護受益人在行政爭訟中移送行政執行分署強制執行,因此增訂行政程序法第127條第4項規定。
(2)至於行政機關核定的行政處分,並無違法錯誤,而是機關人員核發作業錯誤,乃行政機關之「行政上事實行為」所造成的公法上不當得利,並不符合行政程序法第127條規定的構成要件,行政機關必須依據行政訴訟法第8條規定,提起一般給付訴訟向不當得利的受領人請求返還。
9、行政程序的重新進行(行政程序法第128、129),其重開之要件、不服之救濟。有修法要注意!
10、公法上請求權消滅時效(行政程序法第131至134條),有關起算點(因行政程序法未規定類推適用民法第128條之規定),最高行政法院102年聯席會議採「合理期待時」起算5年內向義務人請求返還公法上金錢給付。
(1)注意高等行政法院108年法律座談會:有關「權力失效」之適用
(2)注意最高行政法院大法庭109年第4號裁定
以上主題各位可以依序複習,必然可以掌握命題脈絡!
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3、行政處分的類型:
(1)、第三人效力行政處分
(2)、重複處分、第二次裁決、暫時性行政處分
(3)、多階段行政處分,注意最高行政法院107年聯席會議決議有關公務員考績丙等的決定,究以何機關為被告?
4、行政處分的附款(有關附款的意義、修正負擔即部分許可、附款類型、合法要件,人民不服附款之救濟、切結書的法律性質?)
5、行政處分之存續力、構成要件效力
6、行政處分瑕疵
(1)、判斷基準時(行政處分作成時說、行政判決時說)
(2)、無效的原因(行政程序法第111條)、無效行政處分之爭訟(行政訴訟法第6條確認行政處分無效之訴)
(3)、違法授益處分撤銷之信賴保護V.S違法負擔處分撤銷之情況決定(訴願法第83、84條,行政訴訟法第198、199條)
(4)、行政程序法第121條第1項,違法授益處分撤銷的「除斥期間」:最高行政法院102年聯席會議決議採「確實知曉時」起算2年內撤銷行政處分。
7、合法授益處分廢止的法定原因(行政程序法第123條)、信賴保護(行政程序法第126條)
8、公法上不當得利的返還請求:
(1)公法上不當得利的概念(行政程序法127條)、返還範圍(準用民法181至183條之規定)、返還請求之方式得否直接作成行政處分?抑或行政機關提起一般給付之訴?行政機關應依行政程序法第127條第3項規定以書面確認返還範圍,且行政機關於行政處分未確定前(係指行政爭訟未確定前),為保護受益人在行政爭訟中移送行政執行分署強制執行,因此增訂行政程序法第127條第4項規定。
(2)至於行政機關核定的行政處分,並無違法錯誤,而是機關人員核發作業錯誤,乃行政機關之「行政上事實行為」所造成的公法上不當得利,並不符合行政程序法第127條規定的構成要件,行政機關必須依據行政訴訟法第8條規定,提起一般給付訴訟向不當得利的受領人請求返還。
9、行政程序的重新進行(行政程序法第128、129),其重開之要件、不服之救濟。
10、公法上請求權消滅時效(行政程序法第131至134條),有關起算點(因行政程序法未規定類推適用民法第128條之規定),最高行政法院102年聯席會議採「合理期待時」起算5年內向義務人請求返還公法上金錢給付。
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