由於被不停的不停的問,現在我們一次把夫妻財產制的相關問題做總整理,希望重複的問題,大家賣擱問啊啦~首先要特別說明,以下的問答都是以夫妻沒有另行約定夫妻財產制,就是依法定財產制來計算財產的喔!
1.先生(或太太)把賺的錢都供自己花用,讓另一方獨自負擔家庭生活費用,另一方可以請求對方給付嗎?
A:依民法第1003條之1第1項規定:「家庭生活費用,除法律或契約另有約定外,由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。」因此,夫妻一方的確可以依雙方的經濟能力比例請求他方給付家庭生活費用喔!而且法律還肯定從事家事勞動的一方所做的貢獻,可以成為抵充給付家庭生活費用的一部分呢!
2.我婚後賺的錢,是我自己的還是夫妻雙方共有的呢?
A:依民法第1005條的規定,夫妻未以契約約定財產制,就是以法定財產制為夫妻財產制,而依民法第1017條之1第1項前段的規定,夫妻財產是各自所有的。因此簡單的說,除了特殊的借名登記關係之外,一般來說,財產在誰名下就是誰的。
3.這麼說我想怎麼處置自己的財產,對方無法過問囉?
A:沒錯!依民法第1018條的規定,夫妻各自管理、使用、收益及處分其財產。
4.那麼,我需要清償先生(或太太)個人婚前或婚後所積欠的債務嗎?
A:依照民法第1023條第1項的規定:「夫妻各自對其債務負清償之責。」因此,萬一遇到配偶是個卡奴或是賭徒,另一方並不需要為他的債務負清償責任喔!只有例外在民法第1003條之1第2項規定,家庭生活費用所生之債務,由夫妻負連帶責任。
5.那麼如果是沒有登記的財產,算誰的呢?
A:依民法第1017條第1項後段的規定,不能證明是夫或妻的,就推定是共有的。
6.可是我是家庭主婦怎麼辦?我的勞力都貢獻給家庭,離婚難道一毛錢都分不到嗎?
A:並不會喔!法定夫妻財產制,最大的特點就是,依民法第1030條之1第1項前段的規定,法定財產制消滅時(譬如離婚或一方死亡等),婚後取得的財產剩餘較少的一方可以跟剩餘較多的一方請求差額的一半,譬如一方婚後財產剩300萬,另一方婚後財產剩100萬,那較少的一方就可以跟另一方請求差額200萬的一半,也就是100萬。
7.只要是婚後取得的財產就可以拿來計算剩餘財產分配嗎?
A:不是喔!依民法第1030條之1第1項但書的規定,因繼承或其他無償取得之財產以及慰撫金,不管是婚前還是婚後取得,都不是剩餘財產分配的範圍。
8.那如果,我的配偶婚前買的房子,都拿婚後賺的錢來付貸款,讓我來付生活費,對我來說不是很不划算嗎?
A:沒關係,民法第1030條之2第1項規定,以婚後財產清償婚前債務的部分,離婚時,一樣要計入婚後財產做計算。
9.可是,如果夫妻共同生活沒算那麼清楚,有的錢已經混在一起分不出是婚前還是婚後財產了怎麼辦?
A:依民法第1017條第1項中段的規定,不能證明是婚前或婚後財產,就推定是婚後財產。建議想要保留著自己婚前收入的人,可以將婚前的收入,存入另外一個帳戶,就是自己的私房錢。
10.那麼如果婚前買的房子或買的股票,在婚後所收的房租或股息,算是是婚前財產還是婚後財產呢?
A:依民法第1017條第2項的規定,是要當作婚後財產計入分配的範圍的喔!
11.如果是完全是婚前財產買的房子,卻在婚後漲價,漲幅的部分需要拿出來分配嗎?
A:法條上沒有規定,但目前有法院判決是認為不需要。
12.如果我的配偶故意躲避剩餘財產分配,在離婚前先把財產過戶給別人呢?
A:如果是無償贈與的行為,而會妨礙剩餘財產分配,可以聲請法院撤銷喔!不過例外在履行道德義務的相當贈與,像孝敬父母的零用金,就不可以請求撤銷。至於有償行為,如果行為時明知有害於剩餘財產分配,而受利益的第三人也明知還配合,譬如故意賤賣房子,也是可以聲請法院撤銷,以上情形通常發生在婚姻亮紅燈時,雙方耍的心機。
13.上面說的這個撤銷權是有時效的嗎?
A:有的,自配偶知情開始6個月後,或脫產行為超過一年而消滅。此外,當時如果未行使撤銷權,在法定財產制消滅前(譬如離婚或一方死亡等)5年故意脫產的財產,一樣要加計回來做剩餘財產分配,但同樣的,履行道德義務的相當贈與不能計算在內。甚至對明知而配合脫產的第三人還可以就其所受利益,請求返還自己分配不足額的部分,但以對價顯不相當為限。這裏的返還請求權,於已知的兩年內,或自法定財產制消滅的5年內未請求,也會罹於消滅時效。
14.以上所說的財產分配計算,財產的價值是以什麼時間點做計算?畢竟不動產的漲跌幅度太大了。
A:通常是以法定財產制消滅時為準(譬如離婚或一方死亡等。)但如果是判決離婚則是以起訴時為準,不過前一項說到應追加計算的財產則是以對方故意脫產時的價值為準。
15.如果不想選擇法定財產制有其他選擇嗎?
A:其他財產制還有分別財產制(夫妻財產完全分開,連剩餘財產差額分配請求權都沒有)或共同財產制(夫妻財產完全共有,處分應得他方同意,債務共同承擔)不管是婚前或婚後,都可以用書面契約來選擇財產制,但必須要去法院登記才可以對抗第三者。
16.我和配偶是法定財產制,但是我的配偶都不讓我知道他的財產狀況,怎麼辦?
A:民法第1022條規定,夫妻對婚後財產互負報告義務,太陽底下無新鮮事,實務上真的有人向法院請求對方報告婚後財產狀況。
17.婚後財產要拿出來分配,可是萬一對方婚後都不負責任,靠我一個人養家,這樣還要把我賺的錢拿出來分配,不是很不公平嗎?
A:民法第1030條之1第2項規定,平均分配顯失公平時,法院可以調整或免除分配額。
18.我已經離婚了,現在還可以請求剩餘財產差額分配嗎?
A:依民法第1030條之1第3項的規定,從法定財產制消滅(譬如離婚或一方死亡)起算,已知的財產差額是兩年內,不知的財產差額是5年內,不行使而消滅。
19.他方不同意,即使尚未離婚,我可以單方請求改用分別財產制來保護自己嗎?
A:依民法第1010條規定,在某些情況下,例如對方不給付家庭生活費用、夫妻一方財產不足清償負債時、不當減少婚後財產可能妨礙剩餘財產分配或夫妻因難以維持同居而分居6個月以上時,的確可以單方聲請改為分別財產制,但記得此時就會產生剩餘財產分配請求權。
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行政處分在行政法考試中,所占比分最高,也是最易命題的所在,幫大家整理行政處分常考的命題重點如下:
1、行政處分的意義(行政程序法第92條)、一般處分的概念(人的、物的一般處分)、䆁字156號以及䆁字742、774號有關都市市計晝變更及通盤檢討都市計畫之法律性質(此部分今年特別重要!)
2、行政處分V.S觀念通知,行政機關對人民檢舉之答覆法律性質?
3、行政處分的類型:
(1)、第三人效力行政處分
(2)、重複處分、第二次裁決、暫時性行政處分
(3)、多階段行政處分,注意最高行政法院107年聯席會議決議有關公務員考績丙等的決定,究以何機關為被告?
4、行政處分的附款(有關附款的意義、修正負擔即部分許可、附款類型、合法要件,人民不服附款之救濟、切結書的法律性質?)
5、行政處分之存續力、構成要件效力
6、行政處分瑕疵
(1)、判斷基準時(行政處分作成時說、行政判決時說)
(2)、無效的原因(行政程序法第111條)、無效行政處分之爭訟(行政訴訟法第6條確認行政處分無效之訴)
(3)、違法授益處分撤銷之信賴保護V.S違法負擔處分撤銷之情況決定(訴願法第83、84條,行政訴訟法第198、199條)
(4)、行政程序法第121條第1項,違法授益處分撤銷的「除斥期間」:最高行政法院102年聯席會議決議採「確實知曉時」起算2年內撤銷行政處分。
7、合法授益處分廢止的法定原因(行政程序法第123條)、信賴保護(行政程序法第126條)
8、公法上不當得利的返還請求:
(1)公法上不當得利的概念(行政程序法127條)、返還範圍(準用民法181至183條之規定)、返還請求之方式得否直接作成行政處分?抑或行政機關提起一般給付之訴?行政機關應依行政程序法第127條第3項規定以書面確認返還範圍,且行政機關於行政處分未確定前(係指行政爭訟未確定前),為保護受益人在行政爭訟中移送行政執行分署強制執行,因此增訂行政程序法第127條第4項規定。
(2)至於行政機關核定的行政處分,並無違法錯誤,而是機關人員核發作業錯誤,乃行政機關之「行政上事實行為」所造成的公法上不當得利,並不符合行政程序法第127條規定的構成要件,行政機關必須依據行政訴訟法第8條規定,提起一般給付訴訟向不當得利的受領人請求返還。
9、行政程序的重新進行(行政程序法第128、129),其重開之要件、不服之救濟。有修法要注意!
10、公法上請求權消滅時效(行政程序法第131至134條),有關起算點(因行政程序法未規定類推適用民法第128條之規定),最高行政法院102年聯席會議採「合理期待時」起算5年內向義務人請求返還公法上金錢給付。
(1)注意高等行政法院108年法律座談會:有關「權力失效」之適用
(2)注意最高行政法院大法庭109年第4號裁定
以上主題各位可以依序複習,必然可以掌握命題脈絡!
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💸借款利息超過20% 是否觸犯重利罪💸
‼️先說結論:是否構成重利罪,和利息超過20%無關,是兩件事。
重利罪是刑法罪責,刑法第344條:「乘他人急迫、輕率或無經驗,貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利者」。只要趁人之危、欺人無知,收取比一般合理行情顯然超額的利息,就構成重利罪嫌🚫。
至於借貸利息高於20%,民法第205條所規定:「約定利率,超過週年百分之二十者,債權人對於超過部分之利息,無請求權。」只要沒有強迫或欺騙的情形,超過20%部分的利息,並非無效。民間借貸的三分利不一定構成重利罪,但是債權人不能透過訴訟要求債務人償還超過20%的部分💸。
然而,如果債權人不願意透過正常的法律程序要求債務人還債,嫌麻煩,而以事先各種巧立名目,例如🤑借款預扣利息、複利計算、先簽本票後借款、超額的本票擔保金額等等,意圖逼迫債務人增加負擔。切勿以為低於20%利息就沒有重利罪嫌疑,司法實務一切依個案行為判斷⚖️。
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然而,竊賊竊取失主的腳踏車,屬於刑法第320條第1項的#竊盜罪,為非告訴乃論之罪,失主亦得依刑事附帶民事訴訟程序對竊賊主張求償,而失主在民法上得主張的請求權整理 ... ... <看更多>
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※ 引述《ROOQ (三毛)》之銘言:
: 一、題目概要(有將題目簡化整理過):
: 甲於85年將一筆土地借名登記為乙所有,甲於90年間去世,繼承人為丙,而乙於98年擅自
: 將該土地出售,得款2500萬元。
: 甲之繼承人丙於107年依代償請求權請求乙交付出售之土地價金2500萬元,乙則提出時效
: 抗辯,乙之抗辯有無理由?
: 二、張璐老師說明(擷取我的盲點相關部分,不完全是本題擬答):
: 考選部公布之參考擬答中,討論本題借名登記契約,出名人處分該不動產屬有權或無權處
: 分問題,並因採有權或無權處分的見解,在後續法律適用上有很大差異。
: 無權處分見解下,若借名登記契約效力未消滅(類推適用民法550但書規定情況),繼承人
: 丙可主張類推適用民法544或依據民法179、184或177第2項不法管理之規定,向乙請求損
: 害賠償或不當得利或不法管理所得之利益。若契約消滅,則丙僅得主張後三種權利。
: 有權處分見解下,若契約未消滅,丙得類推適用民法544條請求賠償。若契約消滅,則丙
: 得類推適用代償請求權規定主張交易替代價金。
: 就上開法律關係之推論,筆者完全同意。...後面是其他部分論述
: 三、問題盲點:
: 無權處分的解釋我可以理解,但我不懂為何有權處分情況下,丙不得一樣依侵權行為、不
: 當得利、不法管理為依據請求?
國考版的前輩們好,大二在校生看到大大們討論
想說我也藉此機會來複習並整理一下自己關於借名登記的想法
不過終究還是法律新手,以下也不是解題,而只是個人對於本題的想法而已
如果有什麼錯誤,真的麻煩前輩們指教了!
雖然題目只有問「代償請求權」,不過既然大大們都討論到其他請求權基礎了
那麼以下的討論,只是求完整,而可能完全超出題目所希望我們回答的爭點
這在實際答題時我知道是絕對不可的,但畢竟兼具複習跟整理之用
所以才會這麼長的一串...還請國考版的前輩們包容((汗
而我認為架構大概如下:
借名登記契約是否因甲之死亡而消滅?
(一)如認未消滅:則時效之起算?
1. 出名人處分標的物係「有權處分」
A.債務不履行?
B.無因管理?
C.物上請求權?
D.不當得利?
E.侵權行為?
F.其他?
2. 出名人處分標的無係「無權處分」
A.債務不履行?
B.無因管理?
C.物上請求權?
D.不當得利?
E.侵權行為?
F.其他?
(二)如認已消滅:則時效之起算?
1. 出名人處分標的物係「有權處分」
A.債務不履行?
B.無因管理?
C.物上請求權?
D.不當得利?
E.侵權行為?
F.其他?
2. 出名人處分標的物係「無權處分」
A.債務不履行?
B.無因管理?
C.物上請求權?
D.不當得利?
E.侵權行為?
F.其他?
---------------------------------------
架構看起來很大,不過其實蠻水的,內容重覆程度很高
但我認為,如本題中「乙之時效抗辯有無理由」一問
主要的爭點將取決於「借名登記契約究竟有無因甲之死亡而消滅」而有不同的答案
反而可能與是採有權處分說或無權處分說無涉
詳言之,借名登記契約依既然側重當事人間信賴關係而得類推適用「委任」之規定
則當事人之一方死亡時,按民法550之本文,原則上借名登記契約將歸於消滅。
惟實務上有強調,仍需一併考慮是否有550條但書、551條、552條之情事?
如有,則自應也在類推適用之範圍內,而使得借名登記契約能繼續存續於乙、丙之間。
因此,只要在(一)中
認定有550條但書、551條、552條之情形而使的借名登記契約繼續存在於乙、丙之間
則嗣後乙再將系爭不動產出賣予第三人,此時按民法128條及95年第16次民庭決議
便該當所謂「權利於客觀上已得行使,請求權無法律上之障礙」而開始時效之起算。
職故,假設本題中是乙出賣不動產後過了15年,丙才來向乙行使各項請求權,
均將罹於時效,而與採有權處分說或無權處分說無關。
反之,在(二)中
如果認為當事人甲死亡時,依委任契約一般原則,民法550條本文規定,借名登記契約已
完全消滅。
此時,基於契約當然之解釋,出名人乙自然負有將登記名義返還予丙之義務。
惟嗣後出名人乙卻再將不動產出售予第三人,則時效究竟應何時起算?
最高法院曾有判決認為:
「當契約終止時,債務人有返還標的物之義務,此乃『第一次義務』;
嗣後標的物返還不能,轉變為損害賠償義務時,債務人始負『第二次義務』。
準此,請求權之時效,應從第二次義務發生時起算,也就是本題中
「出名人出賣系爭不動產予第三人」時開始起算。
惟上開見解受學說所批評,學說有提出所謂「債權繼續說」、「新生債權說」者,
而通說似認為基於「債之同一性」的法理,債務不履行損害賠償之消滅時效,
仍應自原債權得請求時起算。
依此見解,應從甲死亡而借名登記契約歸於消滅時起算,
不會因嗣後乙再將標的物出賣而陷於給付不能時重新起算其時效。
縱上所述,我自己猜想
時效起算的問題應該與「契約有無消滅」有關,而與採有權或無權處分說無涉。
而在結論上,時效之起算如認契約未消滅,則從「乙出賣不動產」時起算;
如認契約已消滅,則從「甲死亡」時起算。
--------------------------------------
討論完時效後
接著要思考的是各自站在有權處分或無權處分說下,究竟有什麼請求權基礎?
(一)-1.借名登記契約未消滅,而出名人處分標的物系「有權處分」時:
A.債務不履行?
a.債各「委任」之規定:類推適用民法544條
如前所述,借名登記契約既然側重當事人信賴關係而得類推適用委任之規定
所以在檢討上應優先從委任所規範的損害賠償開始檢討起。
因此,類推適用民法544條,受任人乙須賠償委任人丙。
b.債總「給付不能」之規定:
也就是本題真正在問的核心,有無「代償請求權」?
蓋225條第2項之代償請求權,按第一項之規定係以「不可歸責於債務人」為要件
惟學說上有認為,不可歸責之債務人都要負擔225條2項之義務,
依舉輕以明重之法理,何況係可歸責之債務人?
職故,此時應得類推適用225條2項,向乙請求因交易所生之利益。
B.無因管理?
學生認為,此處討論不法管理的重點有二:
「是否係『未受委任』?」、「管理者是否係『他人事務』?」
a. 蓋借名登記契約被認定係類似委任之無名勞務契約,而得類推適用委任規定,
則如認乙、丙間有委任契約,將排除無因管理之適用。
惟學生認為,縱認有委任契約,也僅係「將不動產登記於乙之名下」為其範圍,
而顯然地「乙將不動產出賣」之行為已逾越此一範疇,應得該當「未受委任」。
b. 至於是否係「管理他人事務」亦有所討論的空間:
(a)有論者強調儘管依106年第3次民庭決議之意旨而採有權處分說,
但內部關係「借名人為真正所有權人」而「出名人為名義所有權人」。
職故,以內部關係而論,出名人處理者仍係他人事務,
且因無管理意思而該當不法管理。
(b)惟亦有學者強調已不需區分真正所有權人與名義所有權人。
如此見解下,將會認為出名人處分不動產即是處分自己之物,
而不該當「管理他人事務」,便不生不法管理之討論。
(c)學生自己認為,不論採(a)或(b)均有疑問。
如認前者,即代表出名人實質上仍非所有權人,
則何以依106年第3次民庭決議,認為在對外關係上乃有權處分?
如認後者,即認為借名登記契約簽訂後,出名人便是所有權人;
但此見解,是否架空、無視了我國物權依法律行為發生變動,
需有效的讓與合意為要件?
惟為徹底貫徹106年第3次民庭決議之立場,
應採後說而認「沒有」不法管理之適用。
C.物上請求權?
借名登記契約存在下,乙之處分為有權處分,如認乙係所有權人,則借名人自不得依767
條為任何請求。
D.不當得利?
借名登記契約存在下,採有權處分說時,出名人取得所有權也是「有法律上原因」。
縱嗣後出名人將標的物予以處分,其所處分者終係自己之所有物,借名人並未「受有損害
」可言。
因此,「不成立」不當得利。
E.侵權行為?
學生認為,於此討論侵權行為時,要先確定要討論者係何項權利或利益。
a. 如係所有權(權利),則因借名登記契約之存在,在有權處分說下,
出名人為標的物所有權人。借名人既然非所有權人,則出名人之處分,
並未侵害到借名人的權利,當然「不該當」侵權行為。
b. 如討論者係「債權」或、「使用、收益」等「權能」(利益),
則惡意之出名人乙縱使我們認為達到二項「背於善良風俗」之程度,
但既然債權契約(借名登記契約)存在,仍應優先尊重契約之特別性及優先性,
故乙丙間之法律關係仍應以債務不履行優先處理,而非訴諸侵權行為。
c.承上b.,究竟有沒有「背於善良風俗」,似乎也有值得討論的空間。
曾看過林誠二老師的文章,出名人將標的物處分予「惡意第三人」時,
林誠二老師於此討論有無「侵權行為廢止請求權」。
林老師認為,出名人與惡意第三人既知借名登記契約存在,
則其行為在刑法上可能構成背信罪,至少也該當
「故意背於善良風俗之方法侵害借名人利益」。
又,其進一步主張,廢止請求權不應僅限於得廢止因侵權行為所生之債權,
考量回復原狀之完整性與必要性,若處分行為同時構成侵權行為者,
解釋上也應許被害人據此一併廢止。
職故,借名人得對出名人與惡意第三人主張共同侵權行為之損害賠償
(184I 後段、II、185I 前段)。
若甲本於此主張廢止乙丙間之處分行為,並將該借名登記財產返還借名人處,
仍屬回復侵權行為發生前之原狀,於法應無不許之理。
d.簡言之,在被侵害者係「債權」或「占有、使用、收益」下,
林誠二老師認為對出名人跟惡意第三人均「成立」侵權行為。
而學生認為,出名人確實可能構成刑法上背信罪而認為有「背於善良風俗」
或184條2項,但因尊重債之特殊性,在契約仍存在時優先討論債務不履行。
但,「惡意之第三人」是否該當侵權行為,學生對於上開見解有所疑慮。
蓋於在典型的「一物二賣」中,前買受人使用、占有不動產,惟尚未移轉登記,
後買受人再從所有權人(出賣人)處取得登記名義,通說實務咸認為後買人得本
於所有權人之地位向前買受人主張767條。
此時,後買受人也是惡意,而侵害前買受人之占有、使用、收益,
但仍不認戊該當「背於善良風俗」。
如採有權處分說,則出名人與買賣中之出賣人一樣,都是有權處分人,
則何故在借名登記此例中,會認為惡意第三人成立侵權行為?
準此,學生傾向認為,對出名人成立,但對惡意第三人不成立侵權行為。
F.其他?
亦有認為,如第三人係惡意時,基於惡意當事人不受保護原則,類推適用信託法第18條。
---------------------------------------
(一)-2.借名登記契約未消滅,而出名人之處分乃「無權處分」時:
如第三人為善意,則得依民法759-1善意取得不動產之所有權。
如第三人為惡意,則出名人之處分行為效力未定,以借名人丙是否承認而定。
A.債務不履行?
a. 債各之委任契約:
不論丙承認與否,在類推適用委任契約時,出名人之行為如造成借名人之損害,
仍得類推適用民法544條,向出名人請求損害賠償。
b. 債總之債務不履行:
無權處分說下,借名人仍係所有權人,蓋當事人間並無所有權之讓與合意。
又,借名登記契約課予出名人之義務乃「將不動產登記於其名下」。
(a)第三人取得所有權,致出名人給付不能:
第三人係善意而取得所有權,或因承認而使惡意第三人取得所有權,
不論何者,均使借名登記之本旨無法完成,出名人限於給付不能。
此時,若係前者,得類推適用225條2項請求代償請求權,原因如上述。
若係後者,因借名人承認,則係可歸責債權人之原因致給付不能,
因依226及217一項與有過失處理。
(b)第三人未取得請求權,則依不完全給付準用給付遲延:
如第三人係惡意且借名人不願承認時,登記名義雖已移轉於第三人,
惟因仍有補正之可能,使登記名義本於借名登記之意旨,回歸出名人,
故應準用遲延規定,但如造成借名人之損害,出名人仍負責。
B.無因管理?
在無權處分說下,丙才是所有權人。
則不論丙有無在外部關係上承認乙之處分行為效力,在內部關係上,乙之行為均得被評價
為「未受委任,並無義務而處理他人事務」,蓋出售不動產並不在借名登記契約所課予出
名人義務之範圍內。
且因出名人並無管理意思,故借名人得依「不法管理」之規定,向出名人請求賣得之價金。
C.物上請求權?
學者及最高法院一再強調:
「得請求物上請求權者,限於標的物所有人。標的物為不動產者,得行使本條之人,為不
動產登記不上所登記之該標的物所有人而言。
縱該登記有無效或得撤銷之情事,基於不動產登記之公示性,
在依法塗銷無效之登記或更正錯誤前,仍應由登記名義人行使 767 條請求權。」
據此,借名人雖得否認無權處分之效力,但對惡意第三人行使所有權妨害除去請求權而請
求塗銷登記之人,仍為出名人,而非借名人。
D.不當得利?
無權處分說下,借名人才是所有權人。
據此,出名人無權處分借名人之物的行為係損害了權益歸屬下屬於借名人之權利,
此時構成「非給付型不當得利」,而出賣人受有者乃「價金所有權」之利益。
依民法181條本文,此價金即「所受之利益」而應返還,且此時出名人係惡意,
則縱出賣人出售之價額低於不動產客觀之市價,有學者主張得依182條二項如書之規定,
將「價金與市價之差額」視為損害而請求賠償至市價。
E.侵權行為?
無權處分說下,借名人才是所有權人。
a.如第三人係善意,則出名人無權處分之行為侵害了借名人之所有權,
因此「該當」184條1項前段,借名人得向出名人主張侵權行為。
惟因尊重債之關係的特殊性,而應以債務不履行優先於侵權行為處理。
b.如第三人係惡意,則借名人得否向第三人主張侵權行為?
學生認為此時與「有權處分說」或「一物二賣」的狀況不同,而得成立之。
蓋出名人並非所有權人,則惡意第三人故意向無所有權人為處分行為,
侵害借名人之權利,應具備不法性,進而「該當」184條1項前段。
c. 是以,在無權處分說下,出名人及惡意第三人,均須負侵權行為責任。
F.其他?
我...我想不到..
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(二)-1.借名登記契約已於甲死亡時消滅,而借名登記契約中,出名人為有權處分:
契約已消滅時,嗣後再發生出名人出賣標的物,應已無類推適用委任規定之空間。
換言之,以下(二)-1跟-2,在借名登記契約消滅時,都僅討論債總之債務不履行。
A.債務不履行?
縱借名登記契約已消滅,然有權處分說下,出名人仍有所有權,僅此已係無法律上原因。
此時將標的物出賣予第三人,不論該第三人善意或惡意,均得取得所有權。
惟因「返還登記名義」之債務已不能履行而陷於給付不能,
如前所述,借名人得類推適用225條2項之規定主張代償請求權。
B.無因管理?
借名登記契約既已消滅,則確實應該當所謂「未受委任、並無義務」,
惟就「處理他人事務」此點,如在返還登記名義前出名人仍係所有權人,
則其處分不動產之行為應不合於「他人事務」,因此「不該當」不法管理。
C.物上請求權?
借名登記契約已消滅,惟在有權處分說觀點下,出名人確實是所有權人。
因此,借名人並「無理由」本於所有權人之地位請求767條所有物返還請求權。
D.不當得利?
出名人雖為所有權人,然其取得所有權已係屬「無法律上原因」。
此乃「給付型之不當得利」,借名人得依179條請求返還登記名義。
惟因出名人已將不動產售予第三人,出名人所受之利益「登記名義」已返還不能。
故應依181條但書之規定,不論出名人出售價格多少,需償還借名人客觀之價額。
E.侵權行為?
a.如係討論「所有權」(權利),則在有權處分說下,在返還登記名義前,
出名人仍係所有權人。
因此,出名人縱將標的物售予第三人,而該第三人不論善惡意均得取得所有權,
惟借名人並無受有任何所有權之侵害可言。
b.如討論「占有、使用、收益等權能」(利益),則需符合「背於善良風俗」。
惟學生認為,此時與(一)-1.時有所差異:
「借名登記契約存在」時,出名人不僅負有使借名人占有、使用、收益之義務,
如出名人違反此債權契約,更有可能成立刑法上之背信罪。
因此,認為該當侵權行為。
但在「借名登記契約消滅」時,出名人僅負「返還登記名義」義務而已。
職故,此時與「一物二賣」之例中的出賣人,雖已將不動產交付與前買受人,但
僅負有移轉登記名義之義務一樣,此時縱將其所有之不動產售予第三人,
仍不應被評價為「背於善良風俗」。
準此,學生不認為出名人與惡意之第三人,在「借名登記契約消滅」的時候,
需負侵權行為損害賠償責任。
c. 綜上所述,結論均是「不該當」侵權行為。
F.其他?
此時借名登記契約已消滅,應也無法類推適用信託法第18條了。
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(二)-2.借名登記契約於甲死亡時消滅,並採無權處分說:
A.債務不履行?
在無權處分說下,借名人才是真正且唯一之所有人。
又今借名登記契約消滅,出名人僅具有無法律上原因獲得之「登記名義」。
因此,出名人在契約消滅後處分標的物,仍係無權處分,效力未定:
a. 第三人取得所有權,出名人返還登記名義已給付不能:
如在外部關係中,第三人善意取得或經借名人之承認。
但在內部關係中,出名人已不能返還登記名義。
此時,如係第三人善意取得,則可類推適用225條二項,有代償請求權;
如係因借名人承認而致返還不能,即係可歸責於債權人之原因致給付不能,
應依民法226條及217條一項處理。
b. 第三人無法取得所有權,則出名人仍有機會歸還登記名義:
即第三人惡意且借名人不承認處分行為之效力。
此時,應依給付遲延之規定處理:
返還所有權之給付義務照舊,且出名人應負遲延損害賠償責任。
B.無因管理?
借名登記契約已消滅,而無權處分說下,所有權自始歸於借名人。
職故,嗣後出名人又將不動產出售第三人,該當「未受委任並無義務處理他人事務」,
又因出名人並無為借名人管理事務之意思,因此可討論不法管理。
(有討論不法管理實益的前提,是外部關係上第三人取得所有權,此時出名人受有價金,
借名人才能決定要不要主張享有利益。)
C.物上請求權?
借名登記契約已消滅,而在無權處分說下,借名人才是所有權人,
因此,得依767條向出名人請求返還登記名義,惟於本題中,登記名義已非出名人所有,
如第三人為善意或借名人承認處分行為,借名人即非所有權人。
所以,只有在「第三人惡意且借名人拒絕承認」之情形下,借名人始仍有機會取回登記名
義。
又須注意者,如前曾所述,學說及最高法院強調:
「基於不動產登記之公示性,在依法塗銷無效之登記或更正錯誤前,仍應由登記名義人行
使 767 條請求權。」
所以方法上並非係借名人直接請求767條,而係依 242 條前段,代位出名人請求第三人塗
銷登記,使出名人回復為登記名義人後,得再依 179 請求名義回復為借名人所有。
D.不當得利?
出名人自始非不動產所有權人。
其後出名人又出賣標的物,此一無權處分之行為係侵害了權益歸屬下屬於借名人之權利。
構成「非給付型不當得利」,出名人既未曾取得所有權,則所受利益乃「價金所有權」,
因此,依民法181條本文,此價金即「所受利益」而應返還,且此時出名人係惡意,
則縱出賣人出售之價額低於不動產客觀之市價,有學者主張得依182條二項如書之規定,
將「價金與市價之差額」視為損害而請求賠償至客觀市價。
E.侵權行為?
學生認為,此時與「採無權處分說下,借名登記契約存在」的立場相同。
換句話說,在無權處分說下,不會因為借名登記存在與否,而對於出名人或第三人在侵權
行為之成立與否有不同評價。
a. 如第三人係善意,則出名人無權處分之行為侵害了借名人之所有權,
因此該當184條1項前段,借名人得向出名人主張侵權行為。
b. 如第三人係惡意,則借名人得否向第三人主張侵權行為?
出名人並非所有權人,則惡意第三人故意向無所有權人為處分行為,
侵害借名人之權利,應具備不法性,進而該當184條1項前段。
c. 易言之,無權處分說下,出名人一定成立侵權行為,而第三人唯惡意時才成
立。
(反之,有權處分說下,只有在「借名登記契約尚存在」時,出名人才可能該當
「背於善良風俗」而負侵權行為損害賠償責任)
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一口氣打完發現也好幾個小時過去了
以上的討論,只是求完整,應該已完全超出題目所希望我們所回答的爭點
這在實際答題時我知道是絕對不可以的,但畢竟兼具複習跟整理用
所以才會這麼長的一串...還請國考版的前輩們包容((汗
而這麼長一串在凌晨的時候才開工
況且又畢竟只是剛接觸法律不久的大二學生
應該有許多地方會有想法上有瑕疵的地方
但這也正是發這篇文的原因,除了讓自己邊打字邊複習、整理外
也希望能藉國考版的各路大神之手,讓我發現自己哪裡還有沒發現的盲點
還請各位前輩們多多指正、指教了!
萬分感謝!
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