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#民事法裁判精選／陳忠五教授 月旦法學雜誌314期（2021.7）
　
本期陳忠五教授精選4則民事大法庭裁定、20則最高法院裁判進行簡析，其中，大法庭裁定及4則最高法院裁判具有學理或實務上之重要性，茲摘錄主要爭點如下：
　
🔸【大法庭裁定】
　
📌108年度台上大字第2470號裁定
依耕地三七五減租條例第26條第1項規定，出租人及承租人因耕地租佃發生爭議，於調解、調處不成移送法院審理時，免收裁判費用；問題在於，所謂「因耕地租佃發生爭議」，其範圍應如何認定？攸關移送後審理法院是否應徵收裁判費用。
本號裁定的主要議題即：當事人間之耕地租約，嗣後因承租人有同條例規定之「租約無效」情事或「租約終止」情事，出租人乃主張耕地租佃關係已不存在，請求承租人除去耕地上的地上物並騰空返還耕地，其因此所生的爭議，是否屬「因耕地租佃發生爭議」，而有免收裁判費用規定的適用？最高法院民事大法庭對此問題統一該院法律見解，值得注意。
　
📌108年度台聲大字第1525號裁定
關於第三審律師酬金性質，及撤回告訴、上訴或告時訴訟費用之負擔，民事訴訟法第466條之3第1項、第83條、第90條分別定有明文。
若於上訴人提起第三審上訴後、撤回上訴前，被上訴人已委任律師為其訴訟代理人並代為提出答辯狀，爾後上訴人撤回第三審上訴，被上訴人雖未依民事訴訟法相關規定，於訴訟終結後20日之不變期間內聲請法院為訴訟費用之裁判，惟其嗣後是否仍得聲請最高法院核定其於第三審委任律師為訴訟代理人之酬金？
針對此項問題，大法庭做出本號裁定，惟同時亦有5位法官提出不同意見書，1位法官提出協同意見書，可見問題之爭議性，值得重視。
　
📌109年度台上大字第495號裁定
2019年5月22日修正公布前政府採購法第59條原規定：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。（第1項）廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。（第2項）違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。（第3項）……」
若機關以廠商違反上開條文第2項規定為由，依同條第3項自契約價款中扣除廠商所支付之不當利益者，是否應以「採購契約之價款高於市價」（即廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格）為要件？
　
📌109年度台抗大字第94號裁定
執行債權人依強制執行法第39條第1項規定，於分配期日1日前，具狀聲明異議，表明分配表上某債權不存在，應予剔除，惟於分配期日，無人到場，執行法院未更正分配表，亦未將執行債權人之聲明異議狀通知債務人及其他債權人，於此情形，聲明異議之執行債權人是否仍應依同法第41條第1項及第3項規定，自分配期日起10日內，向執行法院為已提起分配表異議之訴之證明，否則，視為撤回其異議之聲明？
　
🔸【最高法院裁判】
　
📌意思表示之「瑕疵」，無論其法律效果為「無效」或「得撤銷」，均以意思表示「成立」為前提。本期所選最高法院裁判中，有3則係對意思表示之成立及其效果的判斷闡釋法律見解，值得注意。
　
1.簽訂房地買賣契約時，倘當事人之一方並無發生買賣契約法律效果之內部主觀意思，能否僅因其有「表示意思」及「表示行為」，即認其就系爭契約要素（標的物及價金）已為意思表示，兩造就「買賣系爭房地」之表示內容一致，系爭契約因而成立生效？「效果意思」是否為意思表示成立上不可欠缺的主觀要件？
　
2. A廠商標得B機關招標的工程採購契約後，於簽署B機關製作的契約書時，擅自抽換契約書附件中的標單，B機關當時不察，仍於契約書上用印蓋章。事後發生履約糾紛，在B機關依法撤銷其錯誤之意思表示前，雙方是否受該契約標單內容之拘束？
　
3.甲所創作的美術作品，遭A公司置放於該公司網站上銷售，甲乃以其不法侵害其著作財產權為由，起訴請求A公司及其負責人乙連帶負損害賠償責任。惟A公司及乙抗辯：甲曾簽署著作財產權轉讓及授權代理銷售同意書與A公司，並未不法侵害甲的著作財產權；甲則稱，簽署系爭同意書當時，誤認所簽署者係A公司舉辦某藝術活動的電子書授權事宜，而非系爭著作財產權轉讓同意書，於此情形，簽訂同意書之兩造意思表示是否合致？同意書所示之內容是否成立？
　
📌民法第191條關於工作物所有人責任之規定，其解釋適用，是否以工作物在其所有人「占有、管領或控制中」肇致他人損害為必要？工作物所有人如基於承攬關係，將工作物交付於承攬人直接占有、管領或控制期間，而因該承攬人的行為，與工作物共同肇致他人損害時，是否仍應負賠償責任？
　　
　
上開問題，理論與實務上均具有意義，本期所選裁判對此有詳盡闡述，值得參考。
　
　
　
完整內容：#月旦法學雜誌 314期（2021.7），民事裁判精選／陳忠五教授
　
　
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777

【🔎 深度剖析美國制裁的後果、影響以及中共反制可能】

（利申：本人非法律從業員，亦沒有任何對US Sanctions Law的專業資格，以下內容純粹是自行資料搜集及分析）
（更新及更正了關於制裁高官入境美國以及家人牽連的分析。）

由於文本過長，所以先總結一下：

1. 被制裁官員所受到影響是災難性，輕則所有在銀行的資產被凍結，重則完全沒有金融、專業機關為其服務，大公司離他們而去。但淒慘待遇仍有上升空間，皆因兩條香港法律的制裁內容尚未用盡。

2. 在美元霸權底下，中共無反枱和對等報復的能力。

3. 制裁名單的深度以及闊度都有極大上升空間，並且在中美關係惡化下必然會有更多輪的制裁。所以今輪有幸逃過一劫的高官黑警要提心吊膽了。

4. 其實制裁最有效的地方，是美國政府擁有極大的酌情權，從而令個人、企業、交易伙伴在這個相對含糊且風險極大的狀況下，選擇避險而拒絕向被制裁人士提供服務。因此，閱讀條文當然重要，但實際上還是需要放在政治氣候中理解。

前言：

1. 其實早在兩個月前，有NGO便收到一些關於Global Magnitsky Act的消息，美國財務部表示開始研究制裁賣港官員，並希望NGO提供資訊。任何制裁行動，其實最大的難關是要得到財務部的首肯，皆因財務部內多是技術官僚，又是制裁的主要執行單位，同時有部分制裁措施會影響財政收入，財務部自然是制裁名單最大的把關者。無疑，制裁賣港官員的綠燈早已開通，其實制裁的發生只是時機的問題。而我亦當然沒有洩露風聲，以免打草驚蛇。

2. 同時，我們都可以預計制裁名單將會慢慢增加。一方面中美局勢只會繼續惡化，某程度上這些新彊、香港官員都只是「前菜」，真正坐在中共政治局常委的大佬級都尚未被動刀；另外，在兩條法案中，仍有大堆制裁尚未用到，例如制裁與違反《中英聯合聲明》或《基本法》人士進行重要交易的金融機構，禁止任何人和公司與該金融機構進行交易、制裁該本融機構的負責人等。日後或會因為局勢升溫而選用。因此，制裁的寬度及深度在未來有極大機會增加。

3. 同時，根據香港自治法案 (Hong Kong Autonomy Act)，被制裁的門檻可謂有今生無來世地低，基本上只要一個非美國人為中國政府未能履行《中英聯合聲明》或《基本法》的義務一事作出重大貢獻，或意圖 (attempts) 作出重大貢獻，便可以被列入制裁名單之內 －－ 與Global Magnitsky Act中當事人要涉及嚴重侵犯人權行為的高門檻有明顯差別。

4. 所以美國政府要制裁賣港高官黑警可以是「悉隨尊便」，門檻低到只要是公務員，便絕對有可能符合資格被制裁。所以張建宗、波叔、肇事黑警、DQ主任，甚至賣港保皇黨，勸你們都是要做足準備，保險要斷供的斷供、準備在銀行搬錢擺在月餅罐吧。

5. 這亦涉及其他盟友，例如已經就Global Magnitsky Act立法的英國會否實施制裁。當然，正如上述所言，Global Magnitsky Act的制裁門檻高出太多，可能未必如美國根據香港自治法案般「得心應手」，但針對單獨幾名高官，應是沒有問題的，亦只是時間問題。其餘民主國家都有相當大機會加入戰團，來表示對香港以及中國議題的關注－－在大局上，制裁香港官員都只是小菜一碟，根本不會動搖到國家核心利益，因此絕對有可能成為一種簡單快捷的表態工具。

【銀行服務極有可能全被封阻凍結】

1. 被列入制裁名單，最顯而易見的結果是在美資銀行戶口、或任何銀行的美元戶口會被凍結，日後再也不能使用美元。但如果非美資銀行以美元以外的貨幣與他們進行交易，按字面的理解，「理論上」是可以的。（例如HSBC容許林鄭以港元存款或取款）

2. 但這些跨國銀行至少有三個考慮導致他們並不會這樣做：
一. 幾乎所有大銀行的銀行過數都會經總部設在比利時的SWIFT系統，而美國絕對有政治籌碼向SWIFT施壓。
二. 即使外資銀行，美國以及香港同為分行、子公司，仍會擔心被美國制裁波及，而無任何一間銀行可以缺乏美金營運的。
三. 在美國的Sanctions Law中，其中一個制裁可以涵蓋到非美國公司的條款，是只要該公司在美國「存在」，OFAC都可以視為擁有這些交易的法定管豁權（If a non-U.S. company …... has a presence in the U.S., the transaction can become subject to OFAC jurisdiction. ）。換言之，如果OFAC啟動這個條款，港資、中資、英資任何銀行只要在美國有營運，都是受制裁內容所限制的。

3. 因此，即使運用狹窄的閱讀今次沒有明顯連帶secondary sanctions的條款，各大銀行亦有相當大可能投鼠忌器，而凍結林鄭的資產以及拒絕為她服務。銀行甚至可能會擔心林鄭會用家人的戶口避開制裁，用「連坐法」將林鄭家人都列入高風險名單內，每次提供服務前都會加強審查。皆因在「制裁」的措施上，政府是有相當大的酌情權，而美國政府亦沒有進一步說明制裁的幅度。

4. 至於制裁力度有幾大？逐條Transaction計，民事罰款是最高25萬美金或Transaction的雙倍，刑事條款則可以判最高20年監禁或罰款最高100萬。而在條文外違規銀行遭受美國政府針對，代價甚至比這些罰則高出許多。會有銀行冒險幫林鄭工作嗎？所以，結論是顯而易見的，銀行會選擇避險多於賠上自己的生存空間。

5. 當然，政府會否瘋狂到利用國安法要脅銀行，假如他們跟從美國的制裁便是違反國安法，從而逼迫這些銀行二揀一，於美國或香港撤走。如此一來，香港便正式進入超前攬炒，百年基業真的一鋪清袋。

【制裁嚴重影響高官工作、生活】

1. 在財務部的聲明中，寫明美國公司不能提供的”funds, goods, or services”，前兩者的意思直接了當，而當中的”serivce”理應是包括金錢交易。因此，合理推斷為所有免費提供的服務，被制裁的人其實應該可以享用，包括社交媒體、Whatsapp、手機免費軟件等。

2. 當然，亦有個案是被放在制裁名單上（即使是根據不同的法案及法理基礎），Facebook仍然選擇封鎖其帳號，而Twitter則沒有。因此，各個服務提供者如何摸索法律的界線，其實是是有些各自判斷的空間。

3. 因此，理論上有很多事情林鄭都可以繼續：使用Facebook、Twitter（但不能賣廣告）、Whatsapp（但不能買sticker），透過別人替她購買所需美國用品／服務，因為當中不涉及她與服務提供者（例如Windows、美國餐廳之類）的直接金錢交易。但正如前述，政府的酌情權是極大的，這些公司應當「避得就避」，不難預見會有很多拒絕服務的情況發生。

4. 而她的生活就變相難捱很多－－基本上信用卡報廢，銀行卡又因為制裁相當可能報廢，所有美國產品都要由旁人替他購買。而正在續供的美資保險、投資產品，亦隨之被全面凍結，血本無歸。

5. 而任何他們所持有（或股權超過50％）的公司，都是享有他們的「個人待遇」，受以上的限制規範。

【高官不能入境美國，入境限制涉及家人，金融制裁則不會】
1. 即使制裁聲明並無限制十一人入境，但在總統行政命列明受制裁人物以及其直屬家人會自動無法進入美國，因此他們應該是無權進入美國。

2. 然而，在制裁措施中，只有入境方面會波及家人，金融制裁上則不會受影響，因此林鄭的家庭成員是仍然可以使用銀行服務的。

3. 所以放在大家都很關注的問題上：林鄭的兒子應該是＊會受部分影響＊，無法入境美國，但如果是遙距上課，或是在海外替哈佛打工，那應是沒有違反現行制裁的。

【中共缺乏強而有力的反制】

1. 在「以牙還牙」的制裁上，或許中共會像以往一樣向部分美國官員實施制裁，但實際上的威攝力有限，因為中國政府根本不可能像美國的長臂政策般規管到國際企業拒絕服務美國官員。事實上，這些官員亦不需要將資產放在中資企業式銀行上，變相威攝力有限。

2. 以「人質外交」的角度而言，或者中共會抓捕一些他們稱為「美帝代言人」的政治人物－－但這種謊言又有誰相信？那只會是美國發動新一輪制裁的契機。

3. 而在政策層面上，更是無計可施，俱俱十一位香港事務官員被制裁，已經是中國面對排山倒海的問題其中一小樁事－－中共企業在美全面被圍剿、清查，Wechat、抖音被封鎖，國際接連發出會制裁國級官員的訊息……老實說，這十一位被制裁高官，被當成Condom的機會非常大。

因此，從宏觀的角度理解制裁的效力，絕對不是林鄭月娥一句「我在美國沒有資產」可以輕輕帶過。上文已經沒有涵蓋這些高官與美國企業、政府簽署文件，以及執行公務的限制，而這些限制亦可能為他們帶來非常嚴重的後果。毫無疑問，我們都正在見證大時代；而在這些歷史時刻，我們更須裝備自己，來面對更大的挑戰。山風欲來，那就水來土掩吧。

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子女交付會面
司法院 函
受文者：本院所屬各機關
主 旨：檢送「少年及家事法院受囑託辦理交付子女與子女會面交往強制執行事件
要點」，並自101年6月1日生效，請 查照。
說 明：檢附旨揭要點全文、總說明及逐點說明各１份。
院長 賴 浩 敏
少年及家事法院受囑託辦理交付子女與子女會面交往強制執行事件要點
一、為利少年及家事法院於設執行處前，得加強連結相關資源，妥適處理受囑託辦
理之交付子女與子女會面交往強制執行事件（以下簡稱子女強執事件），特訂
定本要點。
二、本要點所稱執行處，除第一點規定者外，係指少年及家事法院所在地及其管轄
區域內之地方法院民事執行處。
三、執行處受理子女強執事件，經定期命執行債務人（以下稱債務人）履行而不履
行者，得於屆期不履行時，檢附限期自動履行命令影本、債務人抗拒執行命令
情形、子女之意見、狀況等相關資料，囑託少年及家事法院協助處理。
四、少年及家事法院處理子女強執事件必要時，得另分案號；處理期限不得逾四個
月，但經執行債權人（以下稱債權人）及債務人書面同意者，得延長二個月；
延長以一次為限。
五、少年及家事法院得視個案狀況，連結相關資源，評估債務人自動履行之可行性
，參酌家事事件審理細則第一百六十六條所定之方法，研擬及執行解決方案；
必要時，得洽請或囑託相關機關（構）、團體及其他適當人員協助之。
六、前點解決方案涉及債權人、債務人之權利義務（如費用支付）事項，應經其同
意，並宜尊重滿七歲未成年子女之意願；定有試行替代方案者，該方案不影響
原執行名義之效力。
七、少年及家事法院得適時將處理狀況告知執行處，執行處亦得查詢之。
八、少年及家事法院囑託相關機關（構）、團體及其他適當人員協助辦理子女強執
事件時，應適時注意處理進度。
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司法院公報 第 54 卷 第 7 期 2012 年 7 月
九、有下列情形之一者，少年及家事法院得停止處理，並檢具解決方案內容及執行
情形、子女狀況等相關資料，移請該管執行處續行辦理：
（一）債務人已履行義務或有事實足認可自動履行。
（二）有事實足認繼續處理，債務人仍無履行之可能。
（三）債權人或債務人聲請停止處理。
（四）債權人撤回強制執行之聲請。
（五）逾第四點所定處理期限。
當事人或利害關係人依強制執行法第十二條為聲請或聲明異議者，少年及
家事法院認為有理由時，應將原處分或程序撤銷或更正之。認無理由者，得
裁定停止受囑託執行，移請該管執行處續行辦理。
受託執行之事件有強制執行法第一百二十八條應拘提、管收或處怠金之情
形者，少年及家事法院應即停止處理，移請該管執行處續行辦理。
十、子女強執事件經債權人撤回強制執行之聲請或有其他應停止執行之情形者，執
行處應即告知少年及家事法院，並請法院將相關資料檢還之。
十一、本要點未盡事宜及辦理流程、例稿等相關事項，少年及家事法院得斟酌其內
部及地方資源、案件性質、個案需求等，自行決定或訂定相關規定。