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#月旦法學雜誌第314期 📌釋字第740號解釋之勞動趨勢分析／林佳和(政治大學法學院副教授)
　　
藉由大法官解釋第740號之內容，林佳和老師本文似乎想要重新定義勞工，從比較大法官解釋之內容與德國民法611a之規範，分析德國法制上不同之思考脈絡，並且綜合憲法上基本原則之闡述，提出對於勞動趨勢之見解。通篇文章引經據典，卻不深澀，易讀好懂，值得對於勞動領域有興趣之讀者，仔細咀嚼。
　
✏關鍵詞：勞工定義、人格從屬性，740號解釋、類型強制、眾包工作
　
✏摘要：
釋字第740號統一解釋，試圖回答勞工應定義。大法官彷彿「前現代勞動法」的理解，重現於第740號，應遭揚棄與忽視。伴隨勞動世界巨變，向以他決取代自決、否定當事人契約選擇的勞動法，如何締約主觀意志、內容客觀形成、契約真正實踐之歧異間，努力兼顧與照應？法院之任務，或不在提供任何人均能輕易猜測的答案，而是一雖趨近法安定性要求，但能兼顧制度需求與社會意識的回應。最古老的勞動法提問：誰是勞工？釋字第740號之失敗，應更刺激新的思索。
　　
✏試讀
🟧勞工概念同一性的重新思索
　
在「重新回顧釋字740」之前，或許先轉向一更深沉的問題：當代勞動法令、勞動法學，是否真的需要單一的勞工概念？或換個方式說：單一的、適用於所有產業部門與勞工類型上之人格從屬性概念？學者Meinhard Heinze就提到，勞動者樣態千奇百怪，主管職雇員，短期、定期或微薄受僱者，乃至於意識傾向工作者(Tendenzträger)，差異甚巨，單從現實上發想，就難以建構單一的勞工概念。Rolf Wank針對所謂「法律效果串」(Rechtsfolgenbündel)，亦即該當之法律效果──保護、保障、特定權利，何時應以勞動契約為基礎，即主張應區分不同的職業類型──例如貿易代理人、地區主管，以及不同的僱用類型，例如全時、部分工時；不定期、定期；專職、兼職等，必須站在此目的，方有可能思考如何建構勞工之概念內涵。類似的，Wolfgang Hromadka亦主張一所謂「未來法的分級體系」(ein abgestuftes System de lege ferenda)，亦即將個別的保護法律，聯繫至一具體的保護必要性，並從此建構個別法律中的勞工概念，事實上形同否定需要共通之人格從屬性意涵。
　
🟧勞工定義統一？平行的臺灣釋字第740號解釋與德國民法第611a條
　
關於德國新納入之民法第611a條，確實可能產生諸位觀察者所說的：無助於勞工概念之理解與澄清，反而增加新的、或說限縮與不恰當之要件要素陳列，非但無助於實務上個案的涵攝與認定，徒增新的困擾，包括產生是否立法者意圖創設新的、不同於長久實務累積之勞工概念的「不當意圖」？特別是否涉及隱藏之法的續造，乃至於有類似吾國統一解釋之必要性？前述的批評是否令人眼睛一亮呢？將這些觀察直接拿來套用對釋字740之評價，似乎毫無違和之處，可能更令人怵目驚心的，是釋字740更強化德國第611a條所帶有之不當限縮，釋字740事實上既大於第611a條，又小於第611a條：大於是說，釋字740如果真要著眼其實質拘束力，將可能產生遠比第611a條來得令人畏懼的改變，規範與實務的改變，它做的事實上不是統一解釋，而是創設、限縮長久累積之實質立法，這顯然有不當或甚至違憲之逾越大法官權限之嫌；說小於第611a條，當指相對　於第611a條之「比較忠實於終審法院之長久累積見解」，釋字740甚至自我設限，選擇性地將勞工之內涵做不當限縮，特別是加入「計算報酬方式」作為認定之重要標準，不禁令人慨嘆。第611a條的可能不幸，預見災難，在我們的釋字740下，不啻要加倍與惡化。
　
🗒全文請見：釋字第740號解釋之勞動趨勢分析／林佳和(政治大學法學院副教授)，月旦法學雜誌第314期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
　
　
　
　
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#月旦法學雜誌第314期 📌自營作業者之勞動保護與「準勞工」立法之分析／邱羽凡(陽明交通大學科技法律學院副教授)
　　
數位平台經濟的發展帶動了勞動關係之變化，面對我國以勞工／非勞工的二分法來處理工作保護的方式，過去幾年經歷了對平台工作者之勞動關係為僱傭或承攬等關係的辯論後，有轉向借鑑「準勞工」此保障路徑之討論。邱羽凡老師介紹德國法自1926年勞動法院法第5條即納入準勞工於勞動保護制度，然亦發現準勞工身分認定之難度並不亞於勞工。復為避免事業單位在降低人事本之誘因下，大量排除工作者於勞動法的保護範圍之外，讓勞工之身分取得反而形成例外，令這類工作者落入「去權利化」的危機之中，提醒立法者必須慎重立法，以保障此類勞工之權益。
　
✏關鍵詞：自營作業者、準勞工、經濟上從屬性、數位平台經濟、德國民法第611a條
　
✏摘要：
數位平台經濟的發展帶動了勞動關係之變化，面對我國以勞工／非勞工的二分法來處理工作保護的方式，過去幾年經歷了對平台工作者之勞動關係為僱傭或承攬等關係的辯論後，有轉向借鑑「準勞工」此保障路徑之討論。本文介紹德國法自1926年勞動法院法第5條即納入準勞工於勞動保護，然亦發現準勞工身分認定之難度並不亞於勞工。復為避免事業單位在降低人事本之誘因下，大量排除工作者於勞動法的保護範圍之外，讓勞工之身分取得反而形成例外，令這類工作者落入「去權利化」的危機之中，立法上不可不慎。
　　
✏試讀
🟧德國法上準勞工之概念與規範
　
德國法上關於準勞工之用語，Erich Melsbach早於其1923年之著作《德國勞動法》一書中已提出，不過在此之前關於工廠外的工作者、包含家內勞動等的討論，已經觸及準勞工的勞動保護問題。Melsbach主張勞動法上之保護至少應部分地適用於「不論在『廠場中』或是『在家中』或既非在該處亦非在此處提供勞務之人，即那些非屬勞工、但是在與勞工相類似的經濟條件下提供勞務者：準勞工。」Melsbach在此提出以「準勞工」來命名該類工作者的建議，但同時認為不應拘泥工作地點的所在，亦即工作場所(Ort)並非決定準勞工身分的要件，而應以「經濟上從屬性」列為準勞工身分的唯一成立要件。Melsbach提出準勞工的概念後，隨後被學者Hueck與Nipperdey所採納，並於1928年於所著《勞動法教科書》中提出「家內勞動者與其他準勞工」的章節，可知德國法對於準勞工的討論與研究由來已久。
　
🟧準勞工定義與經濟上從屬性之分析
　
準勞工之出現雖繫於經濟上從屬性（經濟上依賴性）的保護，其理由已如上述，但德國法上並無一致之準勞工定義，而是於準勞工所適用之各該法規中為分別為定義，主要包含勞動法院法(Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG)、聯邦休假法(Bundesurlaubsgesetz, BUrlG)、團體協約法 (Tarifvertragsgesetz, TVG)、勞動保護法(Arbeitsschutzgesetz, ArbSchG)、照護時間法(Pflegezeitgesetz)、一般平等待遇法(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG) 與聯邦個人資料保護法。然上述德國法多數規範均延續勞動法院法第5條第1項中段之規範，即「以及基於其經濟上之依賴性而視為準勞工之人亦為適用本法之勞工」，以「經濟上依賴性」為準勞工之特徵，惟獨於德國團體協約法第12a條第1項第1款中使用「經濟上從屬性」：「具有經濟上從屬性且與可相互比較之勞工相比具有社會保護必要性者（準勞工）（以下略）。」雖有此用語之差別，然意義並無不同，因經濟上依賴性即是指工作者在經濟上從屬於受領勞務之人。
　
🗒全文請見：自營作業者之勞動保護與「準勞工」立法之分析／邱羽凡(陽明交通大學科技法律學院副教授)，月旦法學雜誌第314期
　
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#月旦法學雜誌第314期 📌勞務供給契約之類型與區分標準／張譯文(台灣大學法律學院助理教授)
　　
有別於一般契約法之領域，勞務給付契約法的領域之中，遍布諸多關於「勞動契約」的強行規定；在此範圍內，勞務契約（尤其勞動契約）的定性，不但重要而且必要。傳統文獻上累積許多「從屬性」之討論，殊值重視。張譯文老師著重探討勞務供給契約之契約性質，並藉以討論契約定性之法律基礎問題，綜合實務見解與學說看法提出自身法律意見，深入淺出，值得一讀。
　
✏關鍵詞：勞務契約、勞動契約、從屬性、契約定性、混合契約
　
✏摘要：
勞務供給契約之類型，涉及契約法上「定性」的基本問題。契約定性，其實即為「用法」的論理過程。就此而言，倘若契約就爭議事項已有約定，或系爭法律規定實與「契約種類」無涉者，其實毋庸過度執著於契約定性。有別於一般契約法之領域，勞務給付契約法的領域之中，遍布諸多關於「勞動契約」的強行規定；在此範圍內，勞務契約（尤其勞動契約）的定性，不但重要而且必要。傳統文獻上累積許多「從屬性」之討論，殊值重視。另一方面，本文指出：在不同的勞工保護制度之中，「勞動契約」是否僅有一種形象，誠值深思。重新建構目的取向化的「勞動契約」，或許是解決此一「古典問題」的契機。
　　
✏試讀
🟧勞務供給契約概觀
　
我國民法典上設有逾十種關於勞務給付的有名契約類型；加上勞動法學的興起，勞動基準法（下稱「勞基法」）也明文規範「勞動契約」此種契約類型（勞基法第2條第6款）。上開契約規範的高度細緻化，阡陌縱橫，錯綜複雜，為契約定性提升不少難度。然而，就算暫且不論經理人、居間等「次要的」契約類型，而僅聚焦於僱傭、承攬、委任、勞動等四種「主要的」契約型態，問題依舊棘手。除此之外，不同於其他契約法領域，勞務契約兼含「僱傭契約」、「勞動契約」等契約類型，涉及勞工政策，設有諸多強行規定以及半強行規定。因此，在具體個案之中，（半）強行規定是否有適用餘地，往往取決於系爭契約是否具備勞動契約之性質。契約如何定性，攸關當事人間的權利義務關係甚鉅，成為諸多案件中的爭點所在。處理勞務契約的定性問題，首應留意各種有名勞務契約，在法律規範上究何所指，俾確認「法規範構成要件的連結對象」。
　
🟧契約定性與法律適用
　
觀察我國契約爭議案件的審判實務，往往存在一種「起手式」：受訴法院先是確認系爭契約之性質，繼而適用有名契約之法律規範。例如最高法院107年度台上字第1621號民事判決即謂：「按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。」換言之，確定系爭契約的法律上性質，係為檢視其是否符合「法規範構成要件之連結對象」，進而適用有名契約的相關法規範。簡言之，「定性」的主要目的，即是「用法」。
　
🗒全文請見：勞務供給契約之類型與區分標準／張譯文，月旦法學雜誌第314期
　
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