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攤販不適用勞基法 在 [心得] 你知道還有哪五大職業不適用勞基法嗎- 看板Salary 的美食出口停車場
圖文網誌好讀版：
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只要是勞動者，在勞動節都該放假嗎？就勞動節的意義來看是如此沒錯，但從法令層面來看卻不然。勞動基準法從民國73年施行以來，從一開始以勞基法第三條訂定的行業為適用對象，到後來陸陸續續讓各種行業或工作者納入勞基法的保障，為什麼不能讓所有「受僱從事工作獲致工資者」（這是勞基法對於勞工的定義）都能一體適用，主要還是因為勞基法訂定了勞動條件的最低基準，而且該基準也因為歷次修法逐年上升，也代表著一旦納入勞基法，雇主的成本將增加許多，也造就了現今勞動市場充滿著派遣、自然人承攬或靠行等等規避勞動法令的技巧，因此在今年（107年ꄊ^的五一勞動節，也是Workforce成立後的第二個勞動節，我們想讓各位知道現今還有哪些行業，仍然不受勞基法規範，而必須另外自行與雇主約定勞動條件。
在勞動部官方網站內的「勞動基準法適用」專區中，我們可以看到歷年來透過多次公告指定了哪些行業納入勞基法適用範圍，官方對於事業單位所從事的行業認定，是依照單位的「主要經濟活動」為其分類基礎，凡是經濟活動之性質相同或相似者都會被認定為屬於該行業，而有關「行業」的認定，又是來自於行政院主計總處的「中華民國行業標準分類 」第6次修訂版。
因此，在判斷一個雇主所從事的行業適不適用勞基法，我們應先看他從事的主要經濟活動為何，再歸納到上述的行業別內，最後再審視該行業別目前是否於勞基法適用範圍內。
基於以上的認定過程，其實某些「自然人雇主」也會被納入到勞基法的適用，舉例而言，一個承包室內裝潢工程的油漆師傅，可能並沒有任何商業登記，僅是以個人名義從事工作，而為了讓工作更順利進行，又自己聘請了一個助手來幫忙，該助手可能只是領取日薪或時薪，並不共同承擔油漆師傅的經營風險，那麼助手也算是勞工嗎？
在此先不論僱傭或承攬的關係，如果雙方具有一定的從屬性質，我們就能透過以上的程序細緻判斷是否有勞基法適用。「室內油漆」工作，是屬於建築裝潢業的一項經濟活動，而「建築裝潢業」又是屬於「營造業」的子分類，因此，該師傅（自然人雇主）從事的主經濟活動是屬於勞基法適用範圍，當他聘請了一位助手作為「員工」，就必須依照勞動法令給予助手相關的權利了。
雖然一定有許多讀者提出質疑，上述情況在日常生活中屢見不鮮，怎麼政府機關都不查核呢？由於自然人僱用勞工的情形在勞動市場中簡直是滄海一粟，實務上除非有職業災害發生，否則主管機關根本難以知道有哪些人在法令適用範圍內，卻沒得到應有的權利（當然或許有些受到自然人僱用的工作者自己也不清楚權益）。
我們知道了以上有關勞基法適用情形的基本判斷標準了，那麼回到主題，在現今社會中又有哪些行業或工作者尚不適用勞基法呢？
一、醫師：依照衛福部目前的方向，醫療保健業的醫師預計將於108年9月1日適用勞動基準法，由於醫師原本的薪資水準就不低，因此最大的影響將在於工時的限制，在現行醫療體系中，醫師們除了執行業務外，更有其他隱藏的工時，例如值班、待命、候傳、轉診、緊急召回、會議活動等，加總之後一日總工時動輒逾12小時。而在未來納入勞基法後，除非有天災事變或突發狀況，正常工時加上延長工時都不能超過12小時，因此無論是公私立醫療機構都必須為此預先準備，我們也期待醫師納入勞基法後能確實限制醫生們的工時，
除了保障醫師自身的身心健康，也能間接保護病患安全。
二、公務機關約聘僱人員：不如以往，現在許多公務機關的公務人員或約聘僱人員也常面臨到超時工作的情況，而暨不適用勞基法，又不享有公務人員福利，而係依照聘用人員聘用條例所進用的聘僱人員，就成了夾在兩者之間的孤兒。
當政府對一般事業單位執行勞動法令時，勞政機關總是要求事業單位所提供的職務如果是「繼續性工作」，就不得簽訂「定期契約」，也不建議使用派遣勞工，然而最常使用前述兩種身份者，就是我們的政府本身。最諷刺的職務就是現行部分的勞動檢查員，自身在執行勞動法令，卻不受到勞動基準的保護，難怪許多事業單位總是詬病政府只許州官放火，而不許百姓點燈。
三、家事服務業：此行業係隸屬於個人服務業，依照行政院勞工委員會87年12月31日台勞動一字第059604號公告，受僱於「家庭」從事工作的工作者並不適用勞基法，包含傭人、管家、保姆、家教、家庭洗衣工、私人秘書、私人駕駛、園丁、私人隨扈、個人看護工或家庭清潔工等職務，都不在勞基法保障範圍內。
其實這並不一定是壞事，試著想像，如果今天有家人在醫院住院而需要看護協助照顧，當家屬聘用了看護，就成為了雇主的身份，除了要設立投保單位為其投保就業保險，還要置備勞工名卡、出勤紀錄及工資清冊等法令課予雇主義務的資料，那應該百分之百的病患家屬都會被處分，而且光前述有關勞基法的罰則，加計起來就至少13萬起跳，如果前述的人員都納入勞基法，那應該沒有人敢再請看護或家教了吧！
四、小吃攤販：依照行政院勞工委員會87年12月31日台勞動一字第059605號公告，歸類於「未分類其他餐飲業」的小吃攤販目前也不在勞基法適用範圍內，依照官方定義，前述的未分類其他餐飲業是指宴席包辦、飲食攤及冷飲攤等攤販，包括「從事餐飲服務但無固定營業地點之流動性攤販、半固定攤販，以及無門牌號碼且未具有與 一般房屋相同基本功能及外觀之固定攤販等」。
簡單來說，辦桌的外燴或流動攤販都在前述範圍內，而這些年來其實中央主管機關一直都在研擬是否要將小吃攤販納入勞基法適用，的確，目前一般零售攤販都在勞基法適用範圍內，因此餐飲攤販更沒有不納入勞基法的理由，但目前最大的反彈聲浪主要來自於各大夜市自治團體，也造就了在現行法制下，一個夜市可能部分適用勞基法，部分卻不適用的怪異現象。
五、專科以上兼任教師：大專院校編制外的兼任教師，與上述的聘用人員處境雷同，既不適用教師法，亦不在勞基法用範圍內。事實上自106年初以來，兼任教師一直有適用勞基法的爭議，勞動部在去年研議將「未具本職」的兼任教師納入勞基法，也就是沒有其他全時工作，而僅以該兼任教職為生的教師為納入對象，主要理由是勞動部認為這些沒有其他全時工作的兼任教師「比較」需要保障，也引發了部分大學在該年開始調查哪些兼任教師不具本職，趕緊在納入勞基法以前「被離職」這些教師，導致原定在106年8月1日起納入勞基法的「未具本職兼任教師」，
最後也因此暫緩實施，而由教育部於106年5月修訂「專科以上學校兼任教師聘任辦法」以提高兼任教師的部分權益。
除了上述的工作者，其實還有部分行業或工作者不在勞基法的保護傘底下，例如前陣子風風雨雨的民代競選服務處所聘用的助理爭議（可參考關鍵評論新聞：議員擬參選人「慣老闆」到被開除黨籍，但勞基法管不到「競選服務處」）。先不論目前的法令能不能落實，各方的雇主團體這麼抗拒讓不適用勞基法的工作者納入適用範圍，主因就是勞基法規定了勞動條件的最低基準，讓雇主們不能再打著勞資自行協商的旗幟來迫使勞工不當勞動，我們也期待，未來所有「受僱從事工作獲致工資者」都能在同樣的基準下，受到法令的保障。
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