行政契約係行政機關代替行政處分,經由雙方當事人恊議,並設定、變更或消滅法律關係而成立的公法契約。各位可以依下列次序複習:
一、行政契約的基本概念(以下是選擇出題的基本考題)
(一)行政契約的意義丶種類(機關與人民締結之和解契約、雙務契約):行政程序法第136丶137條
(二)行政契約的合法要件
1、法定程序:第138條
2、法定方式:第139條
3、涉他契約:第三人同意丶其他行政機關的同意丶核准、會同辦理(第140條始生效力)
(三)行政契約無效的原因(第十141、142條)、效力(第143條)
(四)行政契約中約定得對相對人實施行政指導(第144條)
(五)行政契約不可預期之損失補償(第145條)
(六)行政契約的調整、終止
1、第146條:行政契約締結後,行政機關為防止或除去該契約對公共利益的重大危害。
2、第147條:行政契約因情事變更之調整丶終止。
二、有關行政契約的貫徹(申論的重要命題區域)
(一)行政處分VS行政契約的併用?
1、行政機關得否以行政契約代替行政處分(學理上採除外說丶行政程序法第135條、釋字第348號亦採除外說之見解)。
2、行政契約締結後,行政機關得否以行政處分貫徹行政契約之內容?
(1)原則上:行政契約定之後續效果亦應隨之,行政契約締結後如行政機關另作成行政處分,勢必變動相對人的救濟途徑,以及強制執行的程序。
(2)例外:如「法律有明文規定」時,行政機關得於行政契約締結後,作成行政處分,如公立學校與敎師(敎師法)、健保署與特約醫院(健保法)
(二)當事人有關行政契約的爭訟途徑
(1)有關行政契約的請求:請求權人必須依行政訴訟法第8條(1項)提起一般給付訴訟。
(2)被請求人不服他方之請求,須依行政訴訟法第6條提起「確認公法上法律關係成立或不成立之訴」。
(三)有關行政契約的強制執行
1、當事人「未約定自願接受強制執行」:請求權人須提起一般給付訴訟,待勝訴判決,以取得強制執行名義,向地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。
2、當事人「有約定自願接受強制執行」:請求權人不須提起一般給付訴訟,得以該契約為執行名義,準用行政訴訟法第305條規定向地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。
三、行政契約的相關爭點
(一)私人之間得否成立行政契約?
(二)行政契約VS私法契約判斷標準:契約標的說(主)、契約目的說(輔)近年常考!
(三)有關行政契約準用民法(第149條)
1、有關行政契約締結前之「準備程序」(要約之引誘丶要約之拒絕)
2、有關警專與學生於行政契約中約定畢業後2年內考取警察特考並分發任職的約定:準用民法第250條「違約金」之規定(最高行政法院106年聯席會議),這個部分已經連續考出申論5次!
3、有關軍事學校與學生,於行政契約中約定中途退學須賠償公費丶津貼,係準用民法第226條有關「債務不履行的損害賠償」規定。(司律行政法己出題1次)
損害補償原則例外 在 林智群律師(klaw) Facebook 的最佳解答
《什麼是越界建築?》
新聞:「基隆地院做出一件「占用他人土地不用拆屋還地」罕見判決!住在新北市萬里的林姓婦人,被地主指控占用土地,提告拆屋還地,法官勘驗發現該屋確實占用地主0.045坪土地,面積約一張B4紙大小,但地上物是支撐房子的樑柱,拆了就變成危屋,判林婦不用拆屋還地,但須按月支付3元補償金給地主。」
想法:
1.越界建築(房子蓋在別人土地上)
其實是蠻有趣的案件,有原則有例外。
2.大原則:
越界就是侵害地主所有權,地主可以請求拆除,
超線多少,就拆多少,
房子一半在人家土地上,
就是拆一半,管你去死!
這個是「所有權絕對原則」下的處理方式。
3.可是有些情況
並非屋主故意為之,也沒重大過失,是不小心的,
可能是鑑界出了問題,
變成房子有一點點越界,
(一點點喔!越界一半說你不小心?誰信?)
那如果堅持拆掉越界部分,
即使僅是一面牆的寬度,也可能導致房子沒辦法使用,
(少一面牆的房子,不要說不能遮風避雨,
結構都可能產生問題)
甚至有的地主有惡意,
在屋主蓋房子時明明知道你越界了,
卻故意不說,等房子蓋好了再來靠腰,想敲一筆。
那這樣情況,地主要不要放屋主一馬?
讓屋主買下越界部分土地?或支付償金給地主?
特別是當屋主沒有故意或重大過失,
而拆掉越界部分,會導致房子結構出現問題,
法律就賦與法院一定權力,
可以逕行判定不用拆除,只要付償金給地主,
或由屋主以一定價錢把越界土地買下來。
不過要強調的是,
地主的土地所有權還是要尊重,
一旦越界,原則上是會拆除的!
至於後面講的例外規定(不用拆),
要件其實蠻嚴格的,證明上也沒那麼容易,
所以蓋房子前還是要小心不能越界比較好!
PS:
這裡說的房子,都是房屋本體,
如果是圍牆、狗屋或增建部分,是一定要拆的,
因為沒有影響到房屋本體使用。
相關法條:
民法第796條:
土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者,鄰地所有人如知其越界而不即提出異議,不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害,應支付償金。前項情形,鄰地所有人得請求土地所有人,以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地,其價額由當事人協議定之;不能協議者,得請求法院以判決定之。
民法第796條之1:
土地所有人建築房屋逾越地界,鄰地所有人請求移去或變更時,法院得斟酌公共利益及當事人利益,免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者,不適用之。前條第一項但書及第二項規定,於前項情形準用之。
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【放生梁國雄 ,梁振英最開心】
「放生」不是法律用語,只是「政治小學雞」的慣用語,作用是要方便作政治定性之用。由於律政司剛已決定就「梁國雄案」上周的裁決不提上訴,即是馬上符合林鄭的大和解方向,此時再定性為「放生」會比較嚴謹,也更能得到公眾對「放生說」的認同。
法庭程序不是打仗
法律政治化之後,對法治多了很多似是而非的形容,這自然有礙市民對法治的正確理解,在政治掛帥的氣氛之下,這倒是無法避免的現況,弄到筆者每周幾乎都要為政客、市民和低質素律師補補法律常識,今次也不能例外。
例如上周一「梁國雄案」有判決之日,亦有市民入稟DQ兩位議員資格的案件,因為存入法庭的支票無效而擱置程序;泛民一眾小學雞自然高興,但形容一天打了兩場司法勝仗則莫名其妙。
司法公義(Justice)不涉及任何勝敗,亦不涉及民主自由人權的道理。這字源於古希臘文,從亞理斯多德給予的定義起,一直至今都只是指公平公正(fairness),能達到這一原則便算公義得到保持。自然法學派為公義這個字眼加了很多價值,但從來只是一家之論,未有普世法學家的認同,而法庭程序更不是在打仗。
當然,官司判決有利自己集團的利益便是公義所在,反之便是司法死亡,那是泛民長期帶給市民的錯覺;這裏也非是法理上的爭論,只是提醒大家法治的基本只是人人一樣,遊戲平等或是一律不平等,最怕是為政治所累,變得一時一樣。
「梁國雄案」的結果他當然開心,另一開心的人是梁振英。因為據此案李運騰法官的看法是,公職人員有利益衝突時不申報不一定構成行為不檢,控方要證明超逾合理懷疑被告存心不申報,例如梁振英可以說,他以為那筆補償金額只是交給老婆作家用,並無個人得益便會沒事,控方有責任在這情況下證明他講大話,甚至連老婆不用出庭作證有這回事也絕無問題,因為那是控方的責任去證明。
梁振英也許會很開心,但自2003年「程介南案」開始以來,數十名因公職行為不檢而入罪的被告便難以接受有司法公義這回事,他們都各有故事,申辯無心犯錯,但法官都不信,而梁國雄的故事法官卻輕易相信了。
大家知道,公職人員行為不檢的出現是要補救貪污法律的困境,困境在於被告只有眼前見到的不當行為,控方無法證明被告有犯罪的意圖,還要高於合理懷疑的檢控標準。
在不同的判詞中,法官承認公職人員行為不檢的定義是故意地寬的。法律只要求控方證明收取利益事實的存在,便足以定罪,那是針對公務員的情況;但貪污的意圖難以證明下,行為不檢同樣可以構成刑責,控方只須證明收取利益的存在而無合理解釋,便已足夠;合理解釋不同隨便虛構出來的解釋,它必須合理,而提出合理解釋的責任是在辯方,不在控方。
李運騰法官的法理邏輯顯然與兩宗新近的公職人員行為不檢案不一致,分別是「曾蔭權案」與終審的「許仕仁案」。
兩案中,辯方的申辯皆不否認收取利益事實的存在,這與「梁國雄案」的情況一致;兩案的申辯皆是收取金錢或是其他利益時,被告並無犯罪的意圖,而控方也無法清楚證明意圖的存在;而所謂證明已經超過合理疑點只是一個推論的過程。
「曾蔭權案」正在上訴,本文不應以此案為例子,因為此案的判決在制度上必然受到「許仕仁案」的制約。大家對申報利益的違法理解,也應以終審庭的判詞為準,但「曾蔭權案」有一點沒有爭議的原則被肯定,那是申報利益是申報者自己的責任,不申報其他人無以得知特首在進行公正的討論。
「黃金枷鎖」的效果
在「許仕仁案」中,控方同樣始終未能證明許仕仁有犯罪行為,能清楚證明的,只是他收取了新鴻基的金錢利益,法庭便可推論他已無法獨立恰當地履行公職。
判詞引用其他上訴案的判詞,指並不須要證明串謀者有清楚指明的失當行為以取得金錢(an additional, identifiable specific act of misconduct in return for his money),公職人員對付錢者有利的傾向(favourable disposition),就已經是嚴重的失當行為(見第13段,FCCA 12-15/2016)。
這就是所謂「黃金枷鎖」的情況,所謂損害公眾,便是公職人員收錢後無法以無懼精神作出真誠的公眾服務。這是公職者自己的責任。
在引用另一案時,強調公職者不單是要公正,亦要保證無利益衝突,要令自己的行為不引起公眾批評,以及失去他履行公職的信任(見第25段),法律會要求公職人員履行公職時極為小心,不能有秘密收錢的事情(secret payment,見第27段),秘密收錢以有利的傾向作為回報(替付錢者說好話)是濫用並毀壞公眾對公職的信心和信任(見第36段)。
法庭強調付錢一方的辯解完全忽略貪污所存在的隱伏的、心照不宣的本質(The insidious and tacit nature of corruption)。這不單是私人金錢的交付和利益,正如陪審團所確認的,是對公職的行賄(第72段)。
這也在另一方面反映了李運騰法官的裁定不單未能令公眾釋疑,更不能解釋公眾指控港府只起訴梁國雄而不起訴付錢者黎智英的不合理性。
筆者原以為梁定罪之後可以作為控方證人,再起訴黎智英行賄,現在一併解決了兩個人的問題,但解決不了公眾的質疑,也解決不了認真研究同類案件者對法治可以隨便為大和解的政治需要而暫放一旁的疑惑。
信報財經新聞 2017-08-08
A14 | 時事評論 | By 王岸然
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