巴黎回台後的兩三事。
／
１．
不知道是不是上了年紀，時差越來越難對付，加上月經第一天，回台後一直睡睡醒醒。
坐在啾啾腳踏車後座會突然睡著，刷牙會突然睡著，哄睡兒子一定先睡著，各種沒用。
今天早上九點醒來，沒多久我又莫名打起瞌睡。
半夢半醒，聽見父子倆竊竊私語。
「馬麻又睡著了歐？會不會是不舒服⋯⋯」
「她只是偷懶在睡覺，這樣而已啊。」陛下說。
#兒子在你眼中的我到底有多廢
#很想跳起來抗辯
#但我還是沒用的睡著了
２．
回台灣前一晚，老公傳訊息來：
「要不要我先去外帶詹記？還是打電話去預約碼頭老火鍋？」
知我莫若啾啾，我最想念台灣的，就是麻辣鍋。
所以回來第一頓晚餐，就是直奔台北最喜歡的麻辣火鍋：碼頭老火鍋
他們是重慶火鍋，湯頭一吃就上癮，味道好辣度足，還有超香的香油香蔥沾醬。
今年八月發現這家麻辣鍋後，短短兩個月我已經吃了五次，其中半個月我人還不在台灣。
太常出沒，老闆招待我們一盤灑滿花椒粉的炸酥肉。
一上桌兒子就立刻搶食。
「可以嗎？這個吃完會麻麻的喔？」老闆十分緊張，擔心陛下一吃就哭。
「喔，他可以的，他吃很辣⋯⋯」啾啾一臉淡定的說。
#老闆一臉驚呆了
#他應該誤會兒子也吃麻辣鍋大辣
老闆沒有開玩笑，這次炸酥肉的花椒粉下手很重。
啾啾吃了一口就瘋狂灌水，應該要激動不已的兒子卻反而一臉淡定。
「baby你還好嗎？」我擔憂追問。
陛下一臉淡定。「還好，可是⋯⋯為什麼我的嘴巴很癢？」
#那是麻啦
#嘴巴很癢ＸＤＤＤ
#看來這孩子對辣的忍受度很高
／
📷 附上我的心頭好碼頭老火鍋資訊。這家店是我目前的最愛，老闆沒有塞錢給我（啊他有塞一盤炸酥肉），單純想分享。
希望他們可以開放外帶，但如果開放我應該會每週都想吃一次吧⋯⋯（安捏乾好）
📍碼頭老火鍋
地址：106台北市大安區仁愛路四段409-1號
時間：17:30-00:30
電話：02-27752115
真情推薦，記得預約因為超容易客滿喔。
很想跳起來抗辯 在 （代PO）我的插大法律筆記---民總編17-5 - 精華區Transfer 的美食出口停車場
上次的題目要做，多練習考試時才會寫：甲在70.2.1跟乙成立買賣契約，賣地給乙，交付
價金，也交地給乙，但不知道不動產移轉要辦登記過戶（移轉所有權，不可以只寫過戶，
這是偷懶的寫法），後來知道要辦登記才發生效力，所以甲在90.3.1又把地賣給丙並且移
轉所有權。
1. 假設甲在88.2.1向乙起訴還地，何者勝訴？
答：
(1) 民法125以下消滅時效，土地依照61第一項規定屬於不動產，不動產移轉依照758需經
過登記，因此不動產所有權之移轉以登記為準。甲乙雖然已經交付，也支付價金，不過因
為並未登記移轉所有權，所以所有權仍屬於甲。
(2) 348條買受人可以請求出賣人移轉買賣標的物所有權，買賣標的物所有權移轉請求權。
所以乙應當依據348條買賣標的物移轉請求權要求甲移轉。
(3) 348的消滅時效沒有特別規定，就是125條的15年，所以乙應該在85.2.1之前要求移轉
所有權，卻沒有要求，所以時效完成，144第一項，債務人可以拒絕給付。
因此本題如果甲主張時效完成拒絕給付，乙就敗訴確定，無法取得所有權。如果甲沒有主
張時效完成，那就是甲敗訴，乙勝訴取得所有權。
我故意忽略掉一個，仍然要寫，所有權人是誰？是甲，767條，所有權人可以請求返還所
有物，防止侵害，排除侵害，返還所有物請求權。甲為什麼不行請求返還？因為必須「無
權占有」。甲把房子土地賣給乙，也交付了，所以乙是有權占有，他已經把買賣標的物的
占有給交付了，乙是基於有效買賣有權占有這塊土地，所以甲不能對乙行使767要求返還。
2. 這是重點題，甲90.3.1賣且移轉該土地所有權給丙，丙向乙起訴請求返還。
答：
(1) 依據758條，所有權人是甲，甲把所有權賣給丙，買賣有無效？有效。因為買賣所產
生的是一種債權，債權沒有排他性，一屋數賣通通有效。
(2) 乙能否抗議他先買？丙是乙的20年後買的，乙能否主張優先取得所有權？不行，因
為債權沒有優先性，債權平等原則，先發生之債權不會比後發生的債權優先。因此甲要
把土地移轉所有權給誰，誰就取得所有權。他移轉給丙，有效，丙取得所有權，乙不得
主張優先取得。
(3) 丙是所有權人，丙可否主張767？可以。因為所有權是丙的，那麼乙占有是否為無權
占有？可否主張有權占有？債權是「對人權」，不具有對世性，特定權利人才能對特定
義務人主張。甲乙間縱使經過15年，甲仍然不能請求乙還屋，因為基於有效買賣，而是
有權占有。那丙對乙行使767，乙是否是有權占有？這買賣是甲乙之間，不是在乙丙之
間，所以對丙來說乙是無權占有。債權沒有追及性。
本題把債權的特性發揮的淋漓盡致。這就是給分的標準，正常老師一題出來，隱含了要
回答的幾個問題（爭點），像本題一小題就隱含了三個爭點，若是漏掉其中一個就三分
之一的分數不見了。
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上次講權利種類
財產權分為：債權、物權、準物權、無體財產權
非財產權分為：人格權、身分權
準物權：非物權，但效力跟物權一樣的龐大。礦業權跟漁業權，採礦跟捕魚權利，這是
有排他性的，不過這也不重要，因為礦產很少，而且有特別法了。
無體財產權或智慧財產權：無實體存在，而是人為力量，人的智慧產生的，例如著作，
商標，專利，現在已經成為顯學。比爾蓋茲他有什麼權？不是七傷拳，而是專利權，就
可富甲天下。看電視採訪法律系學生，問說為什麼要唸法律系，學生說：比較容易賺錢。
真丟臉......就算是這樣也不要講出來嘛......
顯學是無體財產權，如果以賺錢為主要目標，可把重點放在專利，商標，著作權。都有
特別法，在民總不重要。
人格權：存在於人格之上的權利。那什麼是人格？不曉得，這就是用X解釋Y，得到Z....
..睡覺。應該說：人之所以為人而所必須具備的權利。
1. 生命權
2. 身體權
3. 健康權
4. 自由權
單戀梁詠琪，他來台灣作秀，今天他做完秀走下來，我衝過去親一下跑掉，侵害什麼
權？生命權？無。身體權？無，因為身體完整。健康權？沒受到驚嚇，沒有。貞操權？
親一下就沒有貞操了嗎？難道他用假鈔？名譽權嗎？那他被親一下會沒有名譽？是自由
權被侵害了，這包含了身體行動自由以及意思之自由。所以今天你詐欺我，固然我可以
依照92條撤銷，也可以用184條主張侵權行為損害賠償，思考自由被侵害。所以將來想得
高分，一定要寫出這兩個：92、184。
5. 姓名權
6. 名譽權
7. 隱私權
8. 貞操權
身分權：基於一定身分產生的權利，例如：
1. 對於未成年子女，父母親有「親權」。反面來說對成年子女就沒有親權了。
2. 法定代理人有法定代理權。
3. 監護人有監護權。
有問題的是：假設我是武大郎，我太太潘金蓮紅杏出牆，這樣侵害我什麼權？88年以
前，最高法院說，有沒有「夫權」？以前的太太叫做「家後」，吃飯丈夫先吃，走路丈
夫走在前面，這叫「夫權」。不過後來女性地位提高，叫做牽手。不過還好現在又回復
了，變成「家后」......
最高法院說民法施行後，中華民國就沒有夫權了，我不能用夫權受損而請求賠償，最高
法院說用184條，「共同圓滿生活的權利」被侵害，可以要求損害賠償。這是88年最高法
院的判例......評析：
1. 未免太抽象了。
2. 施啟揚太太李鍾桂，當年很有名，當年要接受國大代表質詢，國大問：聽說你跟太太
感情不好？他說：夫妻之間沒有小孩，必定影響夫妻之間感情，王建?就跳起來，因為他
也沒小孩。不過後來有一句話很可愛：聽說你在外面有小孩？施啟揚說：我是獨子我媽
媽守寡，我媽媽過世之前就有問說：你在外面有沒有小孩呀？施啟揚說他考慮了好久，
真想跟他說沒有，但我還是跟他說沒有。後來投票通過他就當司法院長。在外面沒有，
當時有好幾個解讀：
(1) 在外星球沒有
(2) 在外國沒有
(3) 已經抱回家了所以在外面沒有
那像他們本來就沒有圓滿生活怎麼辦，一方通姦是否他方就不能請求？分居夫妻也是同
樣情形呀，所以王澤鑑就說應該用「名譽權」，195條。不過這個問題88年之後就迎刃而
解，因為88年修正195條（也是總則範圍）：不法侵害他人身體姓名隱私貞操......自己
看，新增第三項有「身分法益而情節重大」，僅限於父母子女以及配偶。所以以後要罵
就要罵祖父母，就不能要求賠償。以往民國70幾年有雜誌說韓愈是花柳病死的，就有人
說他是韓愈第兩百多代的孫子，要求民事損害賠償。195第三項只限於父母子女配偶才能
請求。
依權利的作用功能（權能）又可分為以下：
1. 請求權：權利人得請求義務人為一定行為之權，跟債權很像但不一樣。債權是本權，
產生作用才有請求權，請求權是權能，是作用。物權也有請求權，如767。親屬也有請求
權的作用，例如要求子女撫養。本權有很多，可能是債權物權等等。
2. 支配權：權利人直接支配標的物並享受利益之權。物權最會產生支配權，但親屬編也
有，如1085條未成年子女應以父母住所為住所。
3. 形成權：權利人單方面意思表示就能使權利變動。變動兩字代表發生變更消滅。例如
撤銷，解除，終止，承認權等等。
4. 抗辯權：義務人得拒絕權利人請求之權。又可分二：
(1) 永久抗辯權：義務人可永久拒絕權利人請求。義務人一經抗辯，權利人敗訴確定。
(2) 一時抗辯權：義務人可暫時拒絕權利人請求，但情勢變更後就不得拒絕。
這是義務人的權利，任何人可以行使權利，也可以不行使。行使之後還可以撤回。行使
了可能勝訴，不行使仍然敗訴。引申出抗辯權的大前提是
1. 權利人有權利
2. 而且權利可以行使。
永久抗辯權：144第一項，時效完成，就像一開始講的題目，如乙在86.5.1向甲起訴請求
移轉土地所有權，乙勝訴敗訴？15年後時效完成，乙有無請求權？有，可否行使？可。
乙勝訴敗訴？要看甲有沒有抗辯。甲可以選擇是否行使。如果抗辯，乙敗訴確定。若都
不吭聲，乙勝訴。
重大經濟犯罪：鄭文彬，68年，簽帳都簽豬哥圖案，外號豬哥彬，有辦法騙王永慶一億
元，捲款潛逃。逃到中國澳門泰國都把官員騙的團團轉，不過金額不高，真正高的超過
百億，蔡沉舟，這艘船沉下去了，十信掏空268億，71年耶，268億耶，在當年可是相當
多的。後來他死了，負債268億，資產1億，假如我是他兒子我怎麼辦？
1. 拋棄繼承。如果一般繼承那還得了？一輩子淨賺一億那也要賺268輩子耶。
2. 限定繼承。限定以繼承所得之財產清償繼承而來的債務。用一億元清償268億，如果
不足以清償我不用負責。如我主張限定繼承，債務268億是否也全部繼承？有。這是一種
抗辯權，繼承人可以拒絕以自己個人的財產清償繼承而來的債務，也可以不拒絕。
如果王永慶當保證人，主張限定繼承，不足部分王永慶要不要清償？要。因為債務繼續
存在，只有繼承人可以抗辯，保證人不行。
保證人先訴抗辯權，甲借乙1000萬，乙的保證人丙，保證契約是甲丙之間成立喔，是保
證人跟債權人之間成立。用法理來推，假設甲向乙借錢一千萬，債權人乙感覺不安，擔
心甲不能清償債務，所以想找一個保證人，乙總要評估保證人夠不夠份量，乙決定，不
是甲挑選，所以是債權人跟保證人之間意思一致才成立保證契約。如果債務人拜託別人
來保證，那這是委任契約而已。
今天甲向乙借一千萬，丙出面當保證人，清償期到了沒有獲得清償，乙沒先向甲要求，
直接先起訴拍賣丙的房屋，法院判乙勝訴敗訴？要看丙有沒有主張先訴（先索）抗辯權
保證人是從債務人，不是主債務人，你要先向主債務人請求再來找我，否則我可以抗辯
，拒絕履行。權利人有權利請求，可以，勝訴敗訴要看丙，如果他抗辯，乙會暫時敗訴
，如果都不說話，乙勝訴。
最後一個基本概念：甲賣一隻牛5000元，乙是買受人，348條買賣。出賣人沒有交牛給乙
就起訴乙要交付5000元，勝訴敗訴？又假設乙尚未付錢，就先起訴請求交牛，
勝訴敗訴？典型的264「同時履行抗辯權」：一手交錢一手交貨，因同一契約互負給付義
務，雙務契約。你沒給我，我就可以拒絕給你。甲賣牛5000，尚未交牛就先要求乙給錢，
勝訴敗訴？要看甲有沒有權利請求，乙有沒有抗辯，如果沒抗辯，甲就勝訴。反之亦同。
義務：法律賦予義務人應為或不應為的拘束，純屬債編，有分主從附隨義務等等。
責任：違反義務的負擔（制裁）。義務之違反會產生責任，理論上義務跟責任要分的很清
楚。舉例739條：保證人代負履行「責任」。在專屬性的債務會有不同。
如：張大千賣畫給人，我當保證人，後來張大千手斷了不能畫，如果是代負履行「義務」
，就是我來幫他畫，專屬性的義務不能保證。
如果是代負履行「責任」，就是不履行義務所產生責任，如損害賠償責任我來負責。那麼
專屬性的義務可以保證。
義務的違反可以產生責任，但有兩個例外：
1. 無義務但是有責任：如保證人。他不是義務人，但義務人不履行義務時要負損賠責任。
2. 有義務但是沒責任：有欠錢不還，不會怎麼樣，例如剛剛說的永久抗辯權。有義務無
責任，通說稱為「自然債務」，在法律上你可以請求，人家可以拒絕履行。
但王澤鑑說：他非常反對「自然債務」這四個字，考台大要注意，先寫通說，再說王澤
鑑的說法，他說通說舉自然債務的定義的例子會用180條，給付有左列情形之一者不得返
還，例如給付是履行道德上義務者。
例如我叔叔沒跟我住，法律上我沒有撫養叔叔的義務，但有一天我發現叔叔很窮，在
外流浪，我撫養他，一個月給五萬給他，十年後他快過世了，跟我說：1114條你沒有撫
養我的義務呀，我說不行不行你要還我，他又說：180條我是不當得利沒錯，但道德上你
有義務，給了就不能請求返還，再見。這就是180條。法律上沒有義務，相對人不當得
利，但道德上有義務，所以不能請求返還。
王澤鑑說通說舉了這個例子，給付是履行道德上義務，既然通說說定義是有義務無責
任，但180第一款是無義務無責任，那就矛盾。那自然債務是有義務無責任，還是無義
務無責任？定義不清，所以他反對這個定義不清的名詞。這是王澤鑑的例子。
那賭債呢？賭債非債，違反75強行禁止規定，不是自然債務，無義務無責任，可能
適用180第四款，不法原因給付。以上終於把權利、義務、責任講完了。
（中堂休息）
現在正式進入民總，總是全部，則是通則，是民法全部的適用通則，總則是原則規定，
債編親屬是特別規定。如總則12條說20歲成年，沒有特別規定就是適用總則。但如果都
有規定，就特別規定優先。例如限制行為能力人是七歲以上未滿二十歲，所作法律行為
要法代事先允許事後承認，法定代理人有代理權。父母代理你買房子，代理對你生效。
但是972條：父母不能代理你去982結婚，身分行為不能代理，只有同意權，優先於
總則77條適用。同一法當中沒有所謂原則法與特別法，那是不同法律才有。同一法當中
是原則規定與特別規定。
總則152條，是否雜亂無章？不是，是有條理的。順著立法者起草者的思維下來，就會比
較容易。權利主體、權利客體（內容對象）、權利變動（法律行為、期日、期間、消滅
時效、權利行使）。第一章是法例。順序下來是編→章→節。
權利主體：自然人6~24、法人25~65。
權利能力：可以享受權利負擔義務的資格。我可不可以告先皇先帝：國父跟蔣公？不行
，因為權利義務只對活人有意義。活人始於出生終於死亡（6）。那沒出生的呢？胎兒？
要不要保護？第七條。死？失蹤？死亡宣告（8～11）。行為能力。人格權保護。一般來
講大家都注重「條」，沒有注重編章節。這樣等於只看最末端，沒有溯根追源。只背條
文而沒有整體概念，是沒有用處的。要通盤整體理解才行。
第一章：法例：全部民法適用的通例。民法總則中的總則。當時的基本想法是說：民法
最高指導原則放在這裡。現行法規定三件事：
1. 民事法律適用順序（1~2）：法官定紛止爭的指導原則。
2. 使用文字的標準（3）：這種事情不是極端重要呀，法律行為不一定要寫成書面，
使用文字的不多，竟然放到法例，難以想像。
3. 決定數量的標準（4~5）：這也不是最高指導原則。最多放在債編的契約，就已經很
夠了，不該放在最重要的地方，這裡法例的地方應該放148的誠信原則，契約自由原則，
過失責任等等，而不是這些碗糕。等各位當了立委之後，請記得把他改回來。
第一條：法律沒規定者依習慣，沒習慣的話依照法理。跟刑法不同，刑法法律沒規定就
不能判罪。民事的話不管怎樣就是要解決當事人紛爭。
1. 憲法所稱法律：經立法院通過，總統公佈施行者。法、律、條例、通則等。如果立
法院通過，主管機關頒布者，叫做命令。如果命令跟習慣牴觸，適用何者？命令。命令
的位階比習慣高。依然是有權機關制定，通說民法第一條的法律，也包括了不牴觸法律
的命令，實際上是「法令」。
2. 如果法律沒規定，命令也沒有，但有判例或大法官解釋呢？當然可以作為判決依據。
他們是統一解釋法令的，大法官解釋的位階在第一順位，比法律還前面。但判例不能宣
告法令無效，他是依據法律、還是習慣、法理作出這個判例呢？不一定。
他不像大法官解釋一定是第一順位。
3. 總則、債編以當事人意思第一優先。
4. 習慣有二個定義：
(1) 客觀事實上的習慣：社會一般人就同一事實反覆同一行為，例如大家都習慣吃飯用
筷子，習慣用右手寫字。車子與行人走路方向不同的故事。
(2) 習慣法：客觀上事實 + 主觀法之確信：客觀上的事實就是前面的，還要加上大家都
把他當作法律來遵守。民法第一條是指哪一個呢？通說認為是習慣法。只有第一第二條
是這個，其他就不是了。例如68：交易上.....習慣。債編更多什麼商業上另有習慣者不
在此限，這些就只要客觀事實上習慣就可以了。
要件：
(1) 屬於一般人的習慣，個人的習慣不算在內。例如某一特殊種族的習慣算否？還是一
定要全國通行的？通說為了維持當地的和諧，只要當地就好，不必通行全國。蘭嶼或阿
美族的習慣，只要不破壞當地的社會和諧即可。不過到最後要看法務部的台灣習慣調查
報告書，列進去的才算，沒有列入就不算，到最後還是有權者說啊。
(2) 必須法律沒有規定，如果有規定，就不能藉口習慣把他排除。例如以前村子裡面買
了電視，第一次看了連續劇「星星知我心」，那個姊姊是石安妮演的，讀政大，他是雲
南百夷族，他們的婚姻採取掠奪婚，男的抱起女的，女的沒有掙扎喊叫，回家之後就是
合法夫妻。假如我趁著夜黑風高潛入政大，抱起他，他只說：「怎麼現在才來？」這樣
是否是夫妻？習慣呀。不行。982第一項寫說要有公開儀式跟兩個以上證人，都沒有。
事後不能藉口習慣，習慣要有法律沒規定才能適用。
但68第二項，或債編明文允許習慣優先適用呢？這樣是否習慣優先法律？這真是無聊的
考題，這樣並非習慣就優先法律，而是適用法律的規定，才讓習慣優先法律。所以這是
適用法律。
(3) 必須不違背公共秩序善良風俗。在英美這兩件事同屬一件事，在大陸法系有區分。
公共秩序：當時社會的和諧狀態，治安狀態。
善良風俗：當時社會的道德標準。
社會的治安與道德標準會與時具近。當年淡江大學有班對情侶在車站，男的親女的臉一
下，被記者拍出來，淡江大學勃然大怒，居然認背影找出來了，留笑查看，差點退學，
這是民國60幾年的事。
現在民國90幾年，大學生一男一女，在大庭廣眾下親了一下，會怎樣？不會怎樣。以往
男的牽了女的小手，以後就要結婚了。而現在呢？道德標準變化很多。68年若是敢上街
請願，就是暴民，會被通緝，現在呢？要去遊行，警察還保護你。社會狀態變化很大。
所以公序良俗被認為是一種不確定的法學概念。
有學者認為：從第二條的規定可看出第一條的習慣是事實的習慣，不必達到習慣法。
為什麼？因為習慣法絕對不可能牴觸公序良俗，還把他當作法律來遵守。一定只是客
觀事實而已。若把它當成法律遵守那就是符合社會一般道德標準了。這是少數說，也是
有道理。因此在實務上會用第二條者，是幾千年來鳳毛麟角，只有少數例子，
關於土地：例如小弟賣祖產給王永慶，大哥不希望祖產散掉，
打電話給王永慶說：習慣上祖產不落入外人手，所以有「賣祖產先問親房」的習慣，他
還沒問我就先賣你，你買賣無效。就有判例出現認為這個習慣牴觸公序良俗，妨害交易
安全。
或者A要賣地給B，C主張他有臨地優先購買權，最高法院說這種習慣會破壞交易安全。
72條公序良俗是貫穿整個民法的概念，牴觸者無效，這應該也是法例的概念最高原則才
對。
以前也考過：公序良俗在民總中的地位：第2、36、72條。這是獨門見解題目。
(4) 以之為法律遵守的意思：台灣習慣調查報告書。早期用習慣來判的有趣判例：
侯雨立，死的時候財產淨值兩百億。死時有很多太太。爭奪遺產而沒下葬的故事。講到
祭祀公業：陳某弄一塊土地，讓人管理，最高法院說非遺產，不適用繼承編，法律未規
定就適用習慣，習慣上：派下權的子孫才有管理權，派下權在習慣上都是男的才有，女
的除非招贅，而且生的子孫姓陳，同姓男系之子孫才有派下權。或守寡之媳婦或是未出
嫁女兒才行。這是一種習慣，發生很多問題。祭祀公業不能作為當事人，管理人一手遮
天等等。
最高法院竟然說祭祀公業不是遺產，適用習慣，造成更多問題。我們感到遺憾。原本民
間互助會還有適用習慣，不過現在修法後，債編已經有明文規定，就不再適用習慣了。
(5) 沒有習慣，就適用法理：類推適用是法律層面，不是法理。
（第五堂完）
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.123.223.173
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