#刑法司律一試考題分析：EP13
#讀享周易刑事法
【109司律一試第8題】
甲企圖殺住院中的A，潛入醫院護理站偷偷將A服用的藥掉包成毒藥，值班護士乙在交付藥品給A服用時，未依醫院給藥規定比對藥物是否正確，以致於未發覺此事，乙遂在不知情之下將毒藥交給A服用，A隨即毒發身亡。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立故意殺人罪之共同正犯
（B）甲成立殺人罪之間接正犯，乙成立殺人罪之幫助犯
（C）甲成立殺人罪之間接正犯，乙成立過失致死罪
（D）甲成立殺人罪之間接正犯，乙無罪
【102律師一試第7題】
議員甲與市長乙交惡，屢次批評乙不應在公園大門落款市長姓名。某日甲僱工將公園大門拆除，拆除工人誤信有合法依據而將大門拆除。甲所為，依實務見解應屬：
（A）毀損罪之教唆犯
（B）毀損罪之共同正犯
（C）毀損罪之幫助犯
（D）毀損罪之間接正犯
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【109司律一試第8題答案】（C）
【102律師一試第7題答案】（D）
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【綜合分析】
實務對於間接正犯的定義，可參考以下判決：
最高法院109年度台上字第2829號刑事判決
學說上所謂間接正犯，指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪的情形。換言之，係利用他人作為犯罪工具，以實行犯罪行為，行為人如對於犯罪事實，有所認知，並 #就全部犯罪行為之實行，#居於掌控之地位，自可成立間接正犯。
另外，間接正犯和教唆犯常被拿來比較，實務見解如下：
最高法院28年度上字第19號刑事判決
教唆犯，除其所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者外，必須正犯受其教唆而實施犯罪始能成立，#若他人誤信其所教唆之事項為合法行為而實施之，#並無犯罪故意者，#則授意人係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，#即屬間接正犯，#而非教唆犯。反之如授意人誤信為合法行為，因介入他人之不法行為而致成立犯罪者，應由行為人獨立負責，在授意人因欠缺故意條件，亦無成立教唆犯之餘地。
掌握以上實務見解，一試那兩題就沒有太大的問題了～～
即屬間接正犯 在 [課業] 整理了一下正犯與共犯之實務見解- 看板Examination 的美食出口停車場
只列個人認為重要的部分
1.間接正犯:
69台上696判例:利用他人不知情
27上672判例:利用他人無罪責
23上3621判例:利用強制結構
94年台上字第6403號:
利用他人欠缺違法性(可反推至利用他人不該當)
被利用者無意思能力→直接正犯
2.27上1333判例:以共同意思參加犯罪→為己犯罪
3.釋109:共同正犯
共同犯罪之意+參與實行
共同犯罪之意+參與實行以外行為
共同犯罪之意+事前同謀，由部分人實行
※其實已包含在95年決議裡，列出的原因是因為作答需要
4.95年決議:正犯
為己犯罪+參與(共謀、預備、實行)
參與實行
5.24年決議:共同正犯
他人已決意+促成犯罪(對方法順序有所表示)
正犯&從犯以程度判定，不問為誰犯
6.24上890判例:
他人已決意+為己犯罪+有所計畫，成立共同正犯非教唆犯
(教唆並提供計畫非教唆犯)
7.30上1240判例、28年決議:無責任非共同正犯
8.101年決議:直接故意與間接故意成立共同正犯
9.28條立法理由:正犯
參與實行
共同犯罪之意+參與(共謀、預備、實行)
著手前脫離+結果無助力，非共同正犯
10.100台上5925:
共謀後脫離+著手前提供之助力明確解除+切斷相當因果關係
對犯罪結果免責，非該罪共同正犯
11.67年決議:真正己手犯不成立共同正犯，僅成立共犯(排除間接正犯)
12.28上2397判例:犯罪進行中+參與目的行為，成立共同正犯
13.101台上4673:共同正犯中之一人行為與犯意聯絡有出入，但客觀能預見→共同負責
14.76年決議:結夥=實施共同正犯(在場共同實行或參與實行)
15.28年決議:教唆之幫助與幫助之教唆及幫助之幫助，均屬犯罪之幫助行為
16.73台上2616判例:共同教唆共同負責
17.高院因應新修正刑法施行座談會第29號
如採修正構成要件形式理論，當法律處罰陰謀預備犯時，適用教唆犯之規定
18.81台非233判例:
聚眾犯:雖為共同正犯，但分別程度之間不適用總則規定
合同犯:共同正犯
對向犯:不成立教唆、幫助犯或共同正犯
(嚴重不合學理之判例，除判斷刑訴共犯外，聚眾犯之見解請勿拿來用)
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 39.13.187.93
發現一個很神奇的東西
釋109、28條立法理由、95年決議乍看之下一樣
來互相比較一下
釋109 28條立法理由 95年決議
共同犯罪之意+參與實行 參與實行 參與實行
共同犯罪之意+參與 共同犯罪之意+參與 為己犯罪+參與
注意到了嗎
為己犯罪未必有共犯之意(像是為己利即為自己犯罪)
幫助他人犯罪未必有犯意聯絡
這裡的爭議比共謀共同正犯大太多了(實務會導出片面共同正犯的結論)
但好像很少人提?
※ 編輯: loveflames 來自: 27.52.230.17 (05/01 17:15)
28條立法理由跟95年決議
以幫助他人之意，實施構成要件者，成立共同正犯
以幫助他人之意，實施構成要件以外行為者，成立幫助犯
因我國承認片面幫助
若片面幫助他人實施構成要件，就會成立共同正犯
※ 編輯: loveflames 來自: 1.173.97.223 (05/01 20:18)
實務把"以幫助他人之意"跟"以共同犯罪之意"
當成是不同的東西
當然這在共同正犯的理論上是講不通的
※ 編輯: loveflames 來自: 39.14.182.33 (05/02 16:14)
※ 編輯: loveflames 來自: 39.14.182.33 (05/02 20:56)
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