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[擬真模考第二彈]

一、甲於臺北市經營舒壓會館，惟甲所僱用之按摩女乙在甲完全不知情（無故意過失）的情況下私下與男客進行性交易，並經臺北市政府警察局查獲。臺北市政府都發局以甲之建物作為性交易服務場所之業務使用認甲違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第22條等規定，遂依都市計畫法第79條第1項前段規定，以Ａ處分裁處甲6萬元罰鍰及勒令甲停止建物使用，惟甲仍繼續營業，臺北市政府都發局在連續處以怠金無效後，遂將該建物斷水斷電。試問：
（一）A處分之合法性為何？（16分）
（二）甲欲申請復水復電遭臺北市政府都發局拒絕，在聲明異議後提起課予義務訴訟，試問：法院應如何審理？（9分）
【參考法條】
都市計畫法第79條第1項規定；「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣(市)(局)政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」

二、甲為外籍移工，於106年10月14日晚間飲用啤酒2罐共660CC後，仍騎乘電動自行車上路，因騎車搖晃不穩為警攔查，經實施酒精濃度呼氣測試，達每公升0.65毫克而觸犯公共危險罪。勞動部以甲係犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪，經臺灣彰化地方法院於106年11月30日刑事簡易判決處刑，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並宣告緩刑2年，應向公庫支付7萬元，業已確定等情，依就業服務法第73條第6款及第74條第1項規定，於107年1月11日以Ａ處分廢止甲之聘僱許可，不得再於我國境內工作，並於說明欄載明被上訴人之刑如已執行完畢或經緩刑，應由雇主於文到後14日內辦理手續使其出國，甲不服，提起行政訴訟，主張其雖有違規情節惟應非屬重大，勞動部則以是否情節重大，應屬行政機關之裁量範圍為由，主張行政法院應尊重行政機關之裁量權，試問：勞動部之主張有無理由？（25分）
【參考法條】
就業服務法第73條第6款
雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：六、違反其他中華民國法令，情節重大。
就業服務法第74條第1項
聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。

#實務判決改編
#題目較高普考仍稍難
#解題方向兩天後放上

【最新裁判時報－110台上1788判決－構成累犯是否得宣告緩刑】

✅爭點：行為人該當刑法第47條第1項之累犯要件（前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以內再犯有期徒刑以上之罪），是否該當刑法第74條第1項第2款之緩刑要件（前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者）？

✅關鍵字：#緩刑、#累犯、#宣示判決時間、#受有期徒刑以上刑之宣告、#故意再犯有期徒刑以上之罪

📌最高法院於110年1月27日作成110台上1788判決，此判決對於上述爭點，有所闡釋，整理、摘要如下：

一、刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」，而非指「後案犯罪之時間」；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。

二、換言之，緩刑之宣告與否，依刑法第74條第1項之規定，除須具備該條第1款、第2款之前提要件外，尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者，始得為之。被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第74條第1款、第2款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即應認其符合該條第1項第2款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之當然解釋，自不能反其文義解釋，任意將該條第1項第2款所明定之「5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，曲解為「5年以內再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件。

三、惟宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。
（編按：標號為筆者所加）

📌本案情形：
本件依上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄所示，確有如上訴意旨所稱原審宣示判決之時間，已逾構成累犯事實之前案判決執行完畢5年以後，原判決固於理由貳、四內說明：上訴人雖請求諭知緩刑，然查本件上訴人已成立累犯，「且」不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，其此部分（第二審）上訴，亦屬無據等語，雖誤認原判決宣示時仍在前案執行完畢5年內，稍有微瑕，然顯有斟酌上訴人有構成累犯事實之前案紀錄，故不為緩刑諭知等情，而非單以因上訴人成立累犯，故不符合緩刑要件為唯一之考慮。上訴意旨執以指摘，非合法上訴第三審之理由。其就此上訴不合法律上之程式，應予駁回。

📌裁判全文：
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1788%2c20210127%2c1

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【管不住毛孩，飼主可能需要付出的代價？】

日前雲林發生比特犬咬傷人事件，一名廖姓男子在騎機車時，被另一輛機車踏板上載著的比特犬咬住不放，造成廖男腿部大面積的撕裂傷，左鄰右舍都心生惶恐、議論紛紛，害怕自己成為比特犬的下一個目標。
現代人孤單寂寞，時常養毛小孩陪伴自己，但動物有時難以控制，導致寵物咬傷人案例時有所聞，對於毛孩咬傷人，飼主究竟要付什麼責任呢？

🎸 沒有牽繩與戴嘴套就帶比特犬外出，飼主荷包大縮水

動保法第20條規定，寵物出入公共場所或公眾得出入的場所時，要有七歲以上的人陪同，如果是具攻擊性的寵物，更應該由成年人陪同，並採取適當防護措施。
而什麼是「具攻擊性的寵物」？「適當防護措施」又是什麼呢？依農委會的公告，具攻擊性的寵物指比特犬、獒犬、日本土佐犬、紐波利頓犬、巴西菲勒犬與阿根廷杜告犬等，或是沒有正當理由曾有攻擊人或動物行為紀錄的狗。
這些狗在出入公共場所或公眾得出入的場所時，應該由成年人陪同，並以長度不超過一點五公尺之繩或鍊牽引，且配戴不影響散熱之透氣口罩。
比特犬是具有攻擊性的寵物，飼主沒有幫牠配戴口罩就外出，依動保法第29條第1項第5款，飼主會被處新台幣3萬元以上15萬以下罰鍰。

🎸 除了違反動保法外，飼主也可能會被追究民刑事責任

飼主帶比特犬出門時，應該要有避免牠咬人的防護措施，但卻沒有幫比特犬戴口罩，而讓廖男的小腿被咬傷，具有過失。可能會面臨刑法第284條第1項過失傷害罪，被處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金。如果造成廖男重傷，則會被處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
除了刑事責任外，飼主也需要付民事責任。民法190條規定動物加損害於他人，由其占有人負損害賠償責任。飼主必須賠償廖男因為被比特犬咬傷，而喪失或減少勞動能力與支出相關醫療看護費用等。
如果廖男心中因此產生非常大的陰影面積，精神上感到痛苦不已，廖男可以按照民法第195條第1項規定，請求賠償慰撫金。
所以帶毛孩出門時，務必牽繩，甚至幫毛孩戴上口罩，保護自己、保護他人、也保護毛孩喔。