【 由評分要點看108年司律二試刑法考題：Part I 】
大家好，我是周易。各位都知道，自從刑法考題變成一題100分後，考選部每年都會公布評分標準，以及近乎擬答的答題大綱。筆者強烈建議同學下載閱讀，有助於釐清問題思路。
不過，如果各位只看評分標準，沒有理解背景知識的話，可能還是沒辦法達到完整複習的效果。基於此，在接下來的日子裡，老師會分批刊登這三年司律二試刑法評分要點的補充，將來如果再考到類似爭點，同學也能順利作答。
一、108司律二試刑法考題：丙的刑責探討
首先，丙潛入居酒屋，可能成立刑法（下同）第 306 條第 1 項之無故侵入建物罪。
看到「居酒屋」，應該會想說這類公共場所原則上是允許客人自由進出的，則是否有「無故侵入」的問題？由於本題已經說明，丙是在居酒屋「打烊後」才闖進去的，自屬未得權限者之允許在物理上進入 他人持有之場所，成立本罪。
評分重點對於本罪的敘述不長，老師覺得主要原因在於：本罪不是主要考點。本題主要的考點在於後面競合關係的處理，如果同學有想到這點，應該可以猜到本罪無論如何都必須給它成立，否則如何競合？因此，只要進行簡單涵攝，說明丙構成本罪，即可進入下一罪名。
接下來，丙持鋁棒砸乙居酒屋內的餐具及裝潢擺設，可能成立第354條毀損器物罪。
這裡的重點很顯然要放在：丙受甲的唆使而毀損，究竟成立本罪的正犯還是共犯？評分重點花了很多篇幅描述各種見解，但究其內涵來看，除非採取極端的主觀理論，丙是為了甲的利益而砸店，僅構成本罪的幫助犯外，無論採取通說的「犯罪支配理論」，抑或是實務所採之「主客觀擇一標準說」，基本上都是成立正犯。筆者不知道，為什麼評分要點要花這麼多篇幅討論一個現在沒什麼人採的「主觀理論」？重點應該擺在「甲唆使丙」的行為評價才對（到底是間接正犯、共同正犯還是教唆犯？），此處的說明固然是理論史的呈現，然筆者覺得有些輕重失衡。
再者，丙毆打乙的行為，應成立刑法第277條第1項傷害既遂罪無疑。這裡就不用花什麼篇幅去寫了，兩三句話帶過即可。
最後便是本題的重頭戲：競合。
由於丙違犯無故侵入建築物罪，目的是為了違犯毀損器物罪及傷害罪，因此評分要點說明，首先要討論「無故侵入建築物罪」與「侵入後所違犯之目的罪名」之間的競合關係。這裡就必須提到有沒有「夾結效果」適用的問題，有肯、否兩說，筆者建議採否定說，後面才有更多爭點可以寫。
採否定說（也就是所謂「去夾結效果」）之後，此時對於毀損器物罪及傷害罪這兩個行為複數的罪名數，該如何認定？評分要點有說明三種見解，以下分別參考王皇玉老師和蔡聖偉老師去年的文章，加以說明：
見解1：繼續犯應先各自與不同狀態犯論以想像競合，各自從一重處斷後再數罪併罰。（註1）
見解2（實務見解、王皇玉老師之見解）：繼續犯僅能與第一罪論以想像競合，然後再與第二罪數罪併罰。（註2）
見解3（蔡聖偉老師之見解）：應先就各自狀態犯數罪併罰，並依刑法第51條定出執行刑的量刑範圍後，再接著與繼續犯論以想像競合，並將「併罰數罪之量刑範圍」和「繼續犯之法定刑」 相互比較輕重，依刑法第55條從一重處斷。（註3）
這三個見解沒有哪個是完美無瑕疵的，因此採哪一個都行，只要敘明理由即可。
註1、註2：王皇玉，2018年刑事實體法之回顧，臺大法學論叢48卷特刊，2019年11月，頁1695。
註3：蔡聖偉，參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合——評最高法院107年度台上字第1066號判決，月旦法學雜誌第292期，2019年9月，頁191。
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