#大法官的轉型正義
#人民有知的權利
威權時期釋憲會議速紀錄要全面公開，民主時代的大法官更不應閃躲！
我上週四特別到司法法制委員會，質詢司法院林輝煌秘書長，繼續追蹤關注 #大法官的轉型正義 ！
#萬年國會等九號大法官解釋已移轉即將公開
我曾在10月26日質詢促轉會、司法院時指出，依據促轉會委託專家研究的結果，國民黨威權黑手曾伸入司法院，連最高權威的大法官都不能倖免於難，影響大法官作成的重大釋憲，甚至影響萬年國會的建立與改選。
近日我持續追蹤檔案局進度，跟各位報告：司法院已在11月27日移轉包含萬年國會、軍事審判等九號釋憲相關檔案。檔案局在12月底前即可將檔案目錄上網公開，後續也不會遮蔽當年的大法官姓名。
#進一步公開七十四號大法官解釋政治檔案
我上次也要求促轉會、檔案局一個月內全面檢視威權時期共307號大法官解釋。11月22日促轉會邀集檔案局與專家學者召開會議，發現除了既有已移轉的9號解釋，剩餘298號解釋中尚有高達74案屬於政治檔案！
依照該次會議研擬的審選標準可見，在八個審選分類中，大法官解釋中高達42案涉及 #中央體制運作，還有14案 #涉及對人民基本權利的影響，是我們推動轉型正義的重要參考依據。
我掌握到，檔案局預計12月底前將把這74案也審定為政治檔案，預估至少有2100件文件。所以我 #要求司法院儘速移轉相關檔案，讓研究者、社會大眾能全盤檢視威權時期的大法官解釋，展開司法權的轉型正義。
林秘書長也同意，若經審定為政治檔案，將依法儘速配合移轉。
#大法官會議不再做記錄？
正是因為過往大法官會議有做逐句的速紀錄，我們才會看到「函請黨中央表示意見」、「請院長詢問中央意見」、「請黨中央派員列席」這些威權黑手伸進大法官會議的影子。但，同樣也因為如此，我們才有機會看到個別大法官在會議內抗議威權操控的風骨。
但我聽說，司法院近期開始，已不再做大法官釋憲會議的速記錄（逐句會議紀錄），我詢問秘書長是否屬實？
如果屬實，這是否是為了規避未來檔案公開的可能性？我認為，這在民主時代，嚴重侵害未來公民知的權利。
我很意外的是，林秘書長在答詢時親口證實：大法官近年的內部行政會議已決議，#不再做釋憲會議的速紀錄。
我非常訝異，過去 #威權時期的大法官解釋，都有做成速紀錄，現在才會公諸於世、讓社會大眾檢視檢驗，結果現在進入民主時代，我們的大法官反而決定不再做會議記錄？
林輝煌秘書長說，過去之所以有做成速紀錄，「是因為大家基於一個確信，說將來不會被公開」。言下之意是：威權時期的大法官以為紀錄會永遠被保密，所以願意讓發言被做成紀錄。結果卻在近日被公開。
所以現在的大法官看到，因為轉型正義的推動、政治檔案條例的立法、國家機密的法定要件越來越明確。難道因此怕以後同樣會被公眾檢驗，所以決議不再做會議速紀錄？
林秘書長解釋，討論過程可能有不成熟、還會變動的意見，所以不做紀錄，但我們立委問政、行政官員備詢，也是可能有不成熟的意見，不只被一字一句記錄下來，甚至還及時被轉播，隨時受到公眾檢驗。
大法官掌握憲法解釋權，雖然審判過程要超脫各界輿論的影響、受到評議祕密的保障以確保獨立審判，但終究有一天應該要向社會大眾公開，接受歷史的民主檢驗。
我先前就曾指出，綜觀法國、德國、韓國等最高憲法解釋機關的作法，雖然同樣保護案件審理當下的評議秘密，也規範一定年限不公開，但如法國明定25年、德國明定60年、韓國明定開放與不開放條件，都在一定年限或條件下公開大法官審理案件的評議過程記錄。
難道，我們號稱是亞洲民主燈塔，我們的公民知的權利卻不如鄰居韓國？
林秘書長想舉美國為例，辯稱不是每個國家都有類似規定。但美國近年同樣也有輿論在檢討完全保密不公開的作法是否洽當。何況我們的大法官會議，是從 #威權時期做成記錄後世可以檢驗 到 #民主時代不做記錄後世無法檢驗 的退步！
我本來很肯定林秘書長過去在說明黨產條例釋憲結果時的憲政高度，上次答詢的葉副秘書長，也至少敢於承認過去的大法官恐怕有違現在的審判獨立標準。
但這次的質詢，我看不到司法院答詢時的憲政高度，只看得到司法權為了愛惜羽毛、載譽榮退，不惜侵害未來公民知的權利。
大法官不受立法院的監督，我今天還是請林秘書長要做跨國比較研究、檢討現行法制。如果司法權不願自律、讓言行留下記錄受到後世檢驗，也只能迫使立法者提出草案、明訂規範。
#實質監督
#提出解方
涉及對人民基本權利的影響 在 [憲法] 台大98年轉學考憲法考題 基本權題- 看板TransLaw 的美食出口停車場
公務人員行政中立法草案
第9條:公務人員不得為支持或反對特定之政黨、其他政治團體或公職候選人，從
事下列政治活動或行為：
三、主持集會、發起遊行或領導連署活動。
四、在大眾傳播媒體具銜或具名廣告。
七、其他經考試院會同行政院以命令禁止之行為。
16條:公務人員違反本法，應按情節輕重，依公務員懲戒法、公務人員考績法或
其他相關法規予以懲戒或懲處；其涉及其他法律責任者，依有關法律處理
之。
17條下列人員準用本法之規定：
三、公立社會教育機構專業人員及公立學術研究機構研究人員。
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形式一樣不是擬答，而只是個人的看法，
多多指教。
一、
1、
在思考基本權利題型時，我們要先去想的是本題究竟涉及何種人民憲法上基本權利?
是單一基本權或是複數基本權?進一步如果是複數基本權，
那還要去想是否是基本權競合關係?例如釋字626號案例事實中的，
色盲者不得就讀警察大學，這個就同時涉及「受國民教育以外教育之權利」
和「入學平等權」之競合，兩者無法互相包含吸收，
在不真正基本權競合的例子中，像是憲法22條的人格權對於隱私權而言，
隱私權係人格權一種，但隱私權既已發展出特定內涵，我們就不需要同時援引人格權，
類似特別法對於普通法之關係。
2、
有了上述基本認識之後，接下來回到題目看這題涉及何種基本權利?
從行政中立法9、16、17條觀之，我們可以想到可能有
(1)言論自由權(集會、遊行權)
(2)平等權
(3)參政權
(4)學術自由權
(5)服公職權
比較有疑問會是(1)、(2)、(4)我想大部分人都會寫言論自由權，
而想到學術自由權也是不錯，
至於參政權方面，我個人認為尚不涉及參政權核心內涵(參選、投票)
頂多只是參政權的外圍性權利，就此部分，應該屬於言論自由之核心範疇，
所以由此可以知道，參政權和言論自由的保障是兩者不可分離;服公職權的話，
就是屬於法律效果所涉及基本權利，我認為也不是本題之重點，所以不予討論。
若我來寫的話，我的重點會放在言論自由權，而有學弟妹有寫平等權，我也覺得沒錯，
但我來解釋一下為什麼是言論自由權為本題重點而不是平等權，
平等和自由權兩者處理的是不同面向的問題，平等權在我國大法官解釋中，
大法官不斷強調
「平等係保障人民在法律上地位實質平等，立法機關得基於憲法價值體系和目的
為合理區別對待。」(釋字412、485、596號解釋參照)
所以說，重點會在於是不是「合理的區別對待」
(而此處的合理不能視為審查標準的那個合理)，
也就是目的和手段之間的關連性，而分類標準的選擇就成為平等權的重點(該如何分類)，
再從部分學界的主張和近年大法官解釋(釋字626和649)來看，
決定平等權的審查標準就在於觀察分類標準為何，該分類標準是否為弱勢群體，
若是，就有必要予以加強保護而提高審查標準，
所以說，我個人認為如果這件事的分類標準根本不涉及弱勢群體或只是
單純以事物區分(像是571號解釋的全倒半倒房屋)，就此而言，
審查標準不至於到中度，更不可能到嚴格，在如此寬鬆之下，很難認為違反平等權。
至於涉及的權利類型或是事務領域(社會給付措施等..)，應該非平等首要關切的重點。
就本題規範的主體是公務員，或加上一個公立社會教育機構專業人員
及公立學術研究機構研究人員，公務員作為分類標準，很難肯認要採用
更嚴格的審查基準，從釋字596號解釋看來，大法官也是用很寬鬆的審查基準，
至於平等權在本題的意義，我覺得可以凸顯的地方就是，
將學術研究人員納入是否妥當?是否會涵蓋過廣?
但承接我上述，我認為還是符合比例原則的檢驗，
除非例外的你可以說，因為本題涉及參政等言論自由基本權，
係屬於重要性基本權利，應該提升至中度審查基準，否則在平等權部分應該能輕鬆
過關。
剩下的只是侵害「量」的問題，也就是侵害言論自由權的比例原則檢驗。
3、
寫考題的時候，由於時間的限制，根本不可能將每個基本權都拿出來討論，
所以務必要選擇最重要且核心的權利。就本題而言，
如果你寫的是學術自由權，就我個人而言，可能打擊不到重點，
不可否認的，因為本法的適用，會導致於公立研究單位之人員，
在研究政治等領域時受到限制，因為他可能不能發起連署或參與特定遊行，
不過這可能只限制到「研究方法」的抉擇上，
況且本法的目的的確也不是在限制學術自由，
充其量只是"適用上"會導致侵害效果，
所以說這可能比較像是一個擾亂考生的smoke grenade。
難以說本法直接侵害研究的內容。
(請參本法草案之立法理由，類似的有釋字490號的背景事實)
4、
至於我個人而言，應該會把重點擺置在言論自由權上，若時間有餘，
再寫一下平等權。
除此之外，我有聽到一些學弟妹寫到「特別權力關係」，
不過就此而言，我個人認為，特別權力關係侵害最大之處在於
「無法請求救濟和基本權侵害法律保留的排除」，
重點毋寧在於憲法16條訴訟權之上，但本題沒有這個問題，我想不必刻意去寫。
如果問我個人認為本題的關鍵在何處?
我會覺得在於限制公務員的基本權的時間範圍擴及到非公務或是下班時間(回家後)
是否違反憲法23條比例原則。這成為一個重要的價值判斷所在，
而公務員係與國家發生公法上職務關係，同時也是基本權主體並無疑義，
所以我們不能認為公務員於上班時間完全無法行使基本權
(關於此可參考德國實務上的教師伊斯蘭頭巾判決)
但非公務執行時間呢?
5、
應該很多人在想這到底是針對言論內容或非針對言論內容的限制?(雙軌問題)
參酌美國法院實務以及我國學界的見解認為，
要判斷係針對言論內容或非針對言論內容的限制，關鍵在於政府管制的動機為何?
是否要管制特定觀點、主題、或該言論所造成的傳播影響?
而從第九條的3、4款看來似乎僅是針對言論方式的限制，
但第九條開宗明義很清楚的說：
「公務人員不得為支持或反對特定之政黨、其他政治團體或公職候選人，從
事下列政治活動或行為」
我們可以清楚的知道，本法目的就是希望公務員保持中立，不要對支持反對特定
政黨或候選人來表態意見，雖然是說規範集會、連署、上談話性節目等方式，
但很明顯的就是要排除特定政治性主題(尚不及於特定觀點)的言論，而非單純只是方式
的管制，所以應該認為係針對言論內容的限制比較恰當。
針對政治性言論或行動的管制，審查標準應該要採取至少中度甚至到嚴格都可以，
(我會採取嚴格)
至於我聽到有人說：
因為他是公務員，公務員中立這個目的很重要，所以應該降低審查標準至中度就好。
但可否想過，如果真的這麼重要，即使在侵害重要的基本權利的比例原則檢驗下，
應該也會通過審查才對，怎麼會有因為目的很重要而降低審查標準之理?豈不倒果為因。
而參酌本法立法宗旨，其表示
(一)公務人員在職期間應盡忠職守、
盡心盡力，推動政府政策，造福社會大眾。
(二)公務人員在處理公務上，其立場應
超然、客觀、公正，一視同仁，既無偏愛也無偏惡。
(三)公務人員在日常活動中不介入地方派系或政
治紛爭，只盡心盡力為國為民服務。
我認為公務員在執行職務時，不得基於黨派等立場而有所偏頗，這是當然之理，
但是我們將公務員日常生活的政治性活動或言論之參與，擬制成不中立或偏頗，
而必須受懲戒或懲處，這樣是否為侵害最小手段?
依行政程序法或民刑訴訟法的迴避規定，除法定迴避事由外
都必須要有具體事實足認其執行有偏頗之虞者方能申請迴避，
那不問職務種類性質，一概認為在上班或非上班時間參與政治活動，
即應受懲戒、懲處，而無異要求公務員拋棄其憲法上政治性言論自由，
是否兩者顯失均衡，且非侵害最小性?
所以一個中研院的研究員去幫某候選人或參與某遊行，
究竟會導致什麼執行職務偏頗?或是不中立?都值得思考。
(這部分似乎可以從平等權審查解決)
或是一個鄉公所的小職員，下班後就call in 到大話新聞罵政府(具體表明自己是誰)
或是罵其他政黨，甚至表示支持特定政黨，
究竟如何直接連結到行政不中立，而有緊密關聯性，還必須提出更多說明。
以上就這樣!!
參考資料：憲法條文、大法官解釋、行政中立法草案及說明理由
網誌版:(有上色)
https://www.wretch.cc/blog/Yunhao1985/180938
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https://www.wretch.cc/blog/Yunhao1985&category_id=12907368
我個人所寫的一些憲法文章，非常考試取向。
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 59.112.132.226
※ 編輯: misiagod 來自: 59.112.132.226 (07/16 03:21)
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